臺灣高等法院臺中分院112年度原上訴字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年原上訴字第49號刑事判決

裁判日期：民國112年09月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原上訴字第49號上訴人即被告 李嘉源 選任辯護人 邱宇彤 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第117號中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第17909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告李嘉源（下稱被告）於本院言明僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第66至67、73頁)，依前述說明，上開上訴部分本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：李嘉源可預見毒品咖啡包內摻有毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，不得非法販賣、持有，竟於下列時地為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」
成分(起訴書誤載為「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，業經原審公訴人當庭更正)咖啡包之犯意，於民國111年1月10日晚間6時許，在臺中市○區○○○路00號、16-1號、18號1樓之「統一超商忠明義門市」，以每包新臺幣(下同)300元之價格(進貨價每包190元)，將含有上開第三級毒品成分之咖啡包30包販售並交付予 王瑋君 (所涉販毒罪嫌業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第13384號提起公訴)，並向王瑋君收取毒品價金9000元。
㈡王瑋君於000年0月00日下午3時33分許，在其當時位在臺中市
○區○○路0段00000號之租屋處為警查獲，經王瑋君主動向警方供出毒品上手，並表示願意配合警方協助誘捕毒品上手李嘉源，遂於000年0月00日下午5時30分許，透過社群軟體INSTAGRAM與李嘉源聯繫，李嘉源即意圖營利，基於販賣含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分咖啡包之犯意，傳送訊息予王瑋君，內容略以：「好!軟硬都可以嗎?（硬的指飲用咖啡包後會有精神，軟的指服用咖啡包會很放鬆）」、「還是要軟的」、「之前給你250對嗎?」等語，最後雙方談妥交易數量為咖啡包100包(進貨價每包160元，售價每包250元)，並約定於111年4月21日晚間當面進行交易。嗣於000年0月00日下午8時30分許，李嘉源獨自駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約前往臺中市○區○○○路000號1樓大廳，欲與配合警方執行誘捕勤務、無購毒真意之王瑋君進行毒品交易時，為在場埋伏警員當場查獲而販賣未遂，並當場扣得供販毒所用之「無臉男外包裝」之毒品咖啡包共100包(推估均含有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，純質淨重共計30.24公克)，及其所有供販毒聯繫使用之銀色IPHONE12手機1支(IMEI1：000000000000000，IMEI2：000000000000000)等物，因而循線查悉上情。
二、所犯罪名：㈠核被告如犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告如犯罪事實㈡所示，販賣第三級毒品前，其所持有之第
三級毒品數量已達純質淨重5公克以上(推估純質淨重共計30.24公克)，是其持有純質淨重5公克以上之第三級毒品行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
⒈被告如犯罪事實㈡所示之販賣第三級毒品未遂，考量其行
為並未實際使毒品擴散外流，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。查被告所為上開2次犯行，均據被告於偵查及本院審理時自白不諱，均應依前揭規定，減輕其刑。被告如犯罪事實㈡所示犯行，應依法遞減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。查被告於警詢、偵查中，雖供稱本案毒品來源係綽號「 阿文 」之人，並配合警方誘捕其毒品來源 黃彥翔 ，然因黃彥翔向其表示當時並無毒品咖啡包，只有愷他命菸，被告遂向黃彥翔表示要購買50公克之愷他命菸，嗣警方因被告之配合而查獲黃彥翔乙節，固有被告之警詢筆錄、苗栗縣警察局通霄分局警員職務報告暨同分局刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第25996號起訴書等各1份在卷可參(原審卷第69至93、103至105頁)。然本件被告販賣之毒品種類為含「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之咖啡包，與警方查獲之黃彥翔所販賣之毒品種類(愷他命)明顯不同，實難認警方查獲之黃彥翔為被告本案販賣毒品犯行之毒品來源。況且，警方查獲之黃彥翔販賣愷他命予被告之時間為111年6月9日，本件被告販賣毒品咖啡包之時間為111年1月10日、111年3月23日，被告所犯本案之犯罪時間，在時序上較早於黃彥翔販賣毒品予被告之時間，依上說明，本案情節亦與毒品危害防制條例第17條第1項之規定旨趣不符。從而，被告本件販賣毒品犯行，並未因其供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無從適用上開規定減輕其刑。
⒋辯護人雖以被告之行為並非製造、栽種，而僅透過通訊軟
體售予友人，更與一般大規模販毒、製毒、銷售等集團式犯罪有別，依起訴書犯罪事實之記載，被告僅販售一次毒品咖啡包既遂，第二次犯行是因警方設局查緝上游，被告才另行購入毒咖啡包以賺取金錢填補家用，犯罪情節輕微，販賣金額並非如毒梟般動輒數百萬元，就被告本件犯行，從其客觀行為及主觀惡性加以考量，其犯罪情狀尚非不可憫恕，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件所犯販賣第三級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第三級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。本院認就被告本件犯行，分別量處如附表一所示之刑，核無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、上訴理由的論斷：
一、上訴意旨：被告已知悔改，偵審中均坦承犯行，目前已有正當職業，並非有犯罪習慣之人，僅因誤交損友，一實失慮而誤罹刑典，販賣次數非多，侵害法益輕微，又供出上手黃彥翔，並配合警員誘捕到案，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，且原審並未充分審酌刑法第57條所列事項及一切情狀，認定被告無刑法第59條減輕其刑規定適用之餘地，原審適用法則不當且量刑實屬過重，請從輕量刑等語。
二、上訴駁回之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀（雖原判決記載「惟本案第一次所販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益不多」，與犯罪事實所載販賣數量為「含有上開第三級毒品成分之咖啡包30包」情節有異，文字敘述稍有瑕疵，然此部分為有利於被告，且不影響本案量刑情節，自無撤銷之必要，附此敘明），量處如原判決主文所示之宣告刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑；復說明被告雖配合警員誘捕黃彥翔因而查獲黃彥翔販賣第三級毒品愷他命犯行，然與毒品危害防制條例第17條第1項規定供出上手減輕其刑要件不符，而不依該規定減輕其刑；又說明被告並無情輕法重、情堪憫恕之情事（雖原判決記載「又被告販賣之毒品數量雖不多」，與犯罪事實所載販賣毒品咖啡包數量分別為「30包」「100包」情節有異，文字敘述稍有瑕疵，然不影響本案判斷有無情輕法重、情堪憫恕之情事，併此敘明），而「不依刑法第59條規定減輕其刑」等法律依據，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑或「不予減輕其刑」均無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
準此，被告上訴意旨認原判決量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
㈡又關於被告配合警員誘捕黃彥翔販賣第三級毒品愷他命部分
（業經原審法院以112年度訴字第9號判處有期徒刑2年2月，現由本院審理中），被告為警查獲本案販賣毒品咖啡包後，經被告表示願意配合警方協助誘捕毒品上手黃彥翔，先於111年6月9日前半個月左右，向黃彥翔洽詢購買愷他命事宜，再於111年6月9日，以FACETIME通訊軟體語音通話功能，與黃彥翔持續對話談論毒品交易細節，內容略以：「李：還記得我是誰嗎?」「黃：呃、上次」「李：ㄟ那你菸有辦法拿來臺中嗎?」「黃：臺中喔!你要多少?」「李：一個銅啊!」「黃：就半張嘛!這樣?我幫你問一下好不好?」「李：你上次跟我說7萬5」「黃：現在有漲，7萬5對」等語，雙方最後約定由黃彥翔以7萬5000元之價格，販售愷他命50公克予被告佯裝之買家，因而查獲黃彥翔販賣愷他命未遂等情，業據被告供承在卷（本院卷第67頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、起訴書、原審法院刑事判決書足憑(偵卷第103至105頁；本院卷第75至83頁)。依據上開誘捕情節觀之，被告與黃彥翔聯絡購買之毒品顯然僅為愷他命，而非含有第三級毒品成分之咖啡包，如果黃彥翔為被告所販賣之毒品咖啡包之上手，則何以被告不直接聯絡購買毒品咖啡包？又被告為警查獲之翌日（即111年4月22日），警詢中即供稱上手為黃彥翔，並願配合警員查緝上手，有警詢筆錄可查(偵卷第39、45頁)，故自111年4月22日（供稱願配合警員查緝上手之日）起至同年6月10日（查獲黃彥翔之日）止，期間長達1月又19日，如果黃彥翔果真為販賣毒品咖啡包之上手，黃彥翔於此長期間豈有未能尋得毒品咖啡包來源，以供販賣予被告，反而尋得愷他命販賣予被告之理？是辯護人辯稱：因黃彥翔稱沒有毒品咖啡包，才買愷他命云云（本院卷第68頁)，顯與常情不符，不足採信。綜上，黃彥翔並非被告所販賣之毒品咖啡包之上手（本院按：參照被告上開前案紀錄表，被告指訴黃彥翔於111年1月9日販賣毒品咖啡包一節，業據臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第25996號為不起訴處分確定），足堪認定，故辯護人請求調查黃彥翔販賣毒品咖啡包之情節，即無必要，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官陳立偉、郭棋湧到庭執行職務。中華民國112年9月21日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國112年9月21日