裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國100年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第375號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝建湟指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第337號），本院判決如下：
主文謝建湟犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、謝建湟明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，甲基安非他命復屬藥事法列管之禁藥，依法亦不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：
㈠九十七年一月二十七日上午某時，謝建湟在新北市○○區○
○路三段二十八巷十八號四樓五十五室內，將約零點零二公克之海洛因贈與 侯志忠 ，而無償轉讓之。
㈡謝建湟另基於轉讓禁藥之犯意，先後於九十七年一月三日下
午某時、同年月十五日下午某時，均在其當時位於新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處，收受 許瑞隆 各交付之新臺幣（下同）一萬元後，旋即外出購買甲基安非他命，返回上址後，再依其取得之原價，每次將大約
二、三公克之甲基安非他命（確切重量不詳）無償轉讓予許瑞隆，前後共計二次。
㈢謝建湟復基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於九十七年
一月二十六日下午某時，前往新北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓之 謝坤延 住處，以一千元之代價，販賣甲基安非他命一包（約零點二公克）予謝坤延。
㈣嗣於九十七年一月二十七日下午二時許，侯志忠因持有毒品
，在新北市○○區○○路三段四三二巷二十一號前為警為警查獲，因此帶同警方返回其與謝建湟位於新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處，惟遭謝建湟發覺，趁機逃逸，再於九十七年三月五日下午四時許，因持有非供本案使用之毒品，在新北市○○區○○路與實踐路口為警逮捕，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、有關證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告謝建湟及其辯護人於九十九年十月十八日準備程序中，均已陳稱：對此部分證據之證據能力不爭執等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。至於證人侯志忠、許瑞隆及謝坤延於警詢中之供述，因被告爭執其證據能力，本院業已將之排除，並未引為認定被告犯罪之證據，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承： 伊確 於九十七年一月二十七日上午某時，在新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處，免費提供約零點二公克之海洛因予侯志忠而無償轉讓等情不諱，惟矢口否認有何其他轉讓禁藥或販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有跟許瑞隆、謝坤延收錢，也沒有交付甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於九十七年一月二十七日上午某時，在新北市○○區○
○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處，無償轉讓約零點二公克海洛因予侯志忠之事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱，核與證人侯志忠於偵查中證述之情節相符（見九十七年度偵字第五二六九號第二０一頁），足認被告此部分之自白與事實相符，是以被告確有轉讓第一級毒品之犯行，堪予認定。
㈡證人許瑞隆於九十七年六月十一日檢察官訊問時，業已供陳
：「（你之前在警察局時說在九十七年一月三日下午十三時、十五日十三時在查獲地各向謝建湟購買安非他命三公克一萬元？）是我拿錢請他向朋友買。」等情（見九十七年度偵字第五二六九號偵查卷第二０二頁），再於九十八年七月九日檢察官訊問時，具結證稱：「（你在九十七年一月二十八日被送進地檢署之前，你只有買過兩次毒品？）有，我有麻煩謝建湟跟他朋友拿。」、「（何時？）詳細的日期我記不清楚。」、「（幾次？）兩次。」、「（為何要問他？）因為他有在吸食。」、「（你有給謝建湟錢嗎？）有，我給他一萬元買二公克，第二次好像也是一萬元。」、「（你在哪裡把錢給謝建湟？）在他的住處。」、「（錢給他之後呢？）他就帶著錢出去，出去一兩個小時就回來。」、「（回來之後有給你毒品嗎？）有。」、「（你是如何向謝建湟說你要毒品？）我是問他說有沒有地方可以拿，他說有。」等語綦詳（見九十八年度偵續字第三三七號偵查卷第十頁、第十一頁），其於九十八年十一月五日檢察官訊問時，仍為相同之證述（見同上偵查卷第三十九頁），復於本院九十九年十二月六日審理時具結證稱：「（九十七年一月二十八日、九十八年七月九日檢察官訊問時，你所言都實在否？）九十七年一月二十八日我不太記得跟檢察官說了什麼話，…九十八年七月九日應該是實在的。」、「（九十八年七月九日你向檢察官表示你有二次都拿一萬元給被告，請他幫你買甲基安非他命，這二次他帶著錢出去，回來都有交毒品給你，有何意見？）可能他有帶一些甲基安非他命回來給我吃。」等情在卷（見本院卷上開期日審判筆錄第七頁），對照被告自承：「（許瑞隆是否曾經二次交一萬元給你，請你幫他拿甲基安非他命？）是的。」、「…這兩次提供給他（指許瑞隆）的甲基安非他命大概都是一、二公克。」之情節以觀（見本院卷九十九年十二月六日審判筆錄第二十五頁，一百年三月十四日審判筆錄第六頁），足認證人許瑞隆上開證詞乃信而有徵，且經具結程序之擔保，當無胡亂指摘反自陷偽證罪責之理，堪予採信。從而被告有二次轉讓甲基安非他命予許瑞隆之犯行，亦甚明確。證人許瑞隆嗣於本院審理時改稱：伊拿一萬元給被告後，被告是免費提供一些甲基安非他命給他用，並將一萬元歸還云云，核與前揭事實不符，洵屬事後迴護被告之虛詞，委無可採。
㈢證人謝坤延於九十七年一月二十八日檢察官訊問時，復已具
結證稱：伊曾於九十七年一月二十六日向被告購買過甲基安非他命，一小包零點二公克一千元等情明確（見九十七年度偵字第五二六九號偵查卷第一四四頁），再於九十八年十月十二日檢察官訊問時，具結證述：「（之後在九十七年一月二十六日上午九點，在你的住處西盛街有向謝建湟購買安非他命一包，該次是你被查獲前一日，是否有此事？）有。」、「（警詢中說是早上在西盛街住處向謝建湟買的，在檢察官偵訊中說是下午○○○鄉○○路向謝建湟買的，到底時、地為何？）應該是下午在西盛街跟謝建湟買的，因為我記得被查獲的前一天沒有去找謝建湟，但是印象中他是到我家的附近巷口，當天是謝建湟開車過來的，我有看到謝建湟開車，…我是站在副駕駛座的車窗前拿貨及交錢。」及「（在警詢中，你所買的二次毒品，一次是向侯志忠，一次是向謝建湟買的？）是。」等語明確（見九十八年度偵續字第三三七號偵查卷第二十三頁、第二十四頁），足認謝坤延就有關其於九十七年一月二十六日向被告購買一千元甲基安非他命之供述，先後一致，而謝坤延確有施用甲基安非他命之習慣，非但業經證人謝坤延證述綦詳，另有謝坤延於九十七年一月二十七日為警查獲後之謝坤延濫用要物檢驗報告一份附卷可憑（見九十七年度偵字第五二六九號偵查卷第二五七頁），益徵證人謝坤延上開證詞乃信而有徵，堪予採信。
㈣證人謝坤延嗣於本院九十九年十二月六日審理時，雖改稱：
伊沒有向被告購買過甲基安非他命，九十七年一月二十七日為警查獲後，因為伊誤認被告通知警察查緝伊，為報復被告，才指稱被告販賣甲基安非他命云云。然查，警方係於九十七年一月二十七日發覺侯志忠持有毒品，始在侯志忠帶領下，前往被告當時位於新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處查緝，並當場扣得被告所有之甲基安非他命五包等違禁物，此業據新北市政府警察局板橋分局九十七年一月二十八日北縣警板刑字第００９７０００４１８９號刑事案件報告書記載明確（見九十七年度偵字第五二六九號偵查卷第一頁至第五頁），被告亦自承：警方在上揭時、地扣得之甲基安非他命均係伊所有，當時伊要外出，剛好看到警察走上來，警察喊不要跑，伊知道是警察就趕快逃走等情不諱（見本院卷九十九年十二月六日審判筆錄第二十三頁、第二十四頁），顯然絕無可能係被告通知員警前來查緝。況證人謝坤延於本院審理時，另供陳：「…一月二十七日被查獲後過二、三個月，我發現原來不是被告去檢舉我的…。」、「（九十七年一月二十七日被查獲後的二、三個月，你已經知道不是被告去檢舉你的，後來檢察官問你話時，有無實話實說？）有。」及「（你跟被告何關係？跟被告有無債務、感情的糾葛？）都沒有，是朋友。」等語在卷（見本院卷九十九年十二月六日審判筆錄第十三頁、第十四頁），而證人謝坤延於九十八年十月十二日檢察官訊問時，非但仍舊證稱：被告確實於九十七年一月二十六日下午，以一千元之代價，向謝坤延購買零點二公克之甲基安非他命等情綦詳，且對於交付之時間、地點、數量均能明確供陳，並更正先前陳述之錯誤，益徵證人謝坤延於偵查中之前揭證詞，要無誣指被告而挾怨報復之情形可言，足堪採信。其嗣於本院審理時改稱：伊沒有在九十七年一月二十六日向被告購買甲基安非他命云云，洵屬事後迴護被告之虛詞，委無可採。
㈤再者，被告於九十七年三月五日為警察扣之0000000
000號行動電話，其內確有不詳人士傳送之「硬的一克有嗎多少價位」之簡訊，有該則簡訊翻拍照片三張在卷可憑（見九十七年度偵字第八八六二號偵查卷第三十八頁），被告亦供陳：「（0000000000號的行動電話裡為何有『硬的一克有嗎多少價位』的簡訊？）對方打來叫我去問安非他命的價位，便宜的話，他要和我一起合資去買。」、「（為何這麼多人都找你問有無門路取得甲基安非他命？）當時我做水泥工有存到錢，大量拿比較便宜，我長期吸毒下來，他們可能認為和我一起拿會比較便宜。」、「（九十七年一月二十七日為警查獲的五包甲基安非他命作何用途？）都是我自己要施用的。」、「（九十七年三月五日為警查獲的海洛因十一包、甲基安非他命五包作何用途？）都是我自己施用的。」、「（為何每次被查獲都有這麼多數量的毒品被扣案？）這樣比較便宜。」等情在卷（見本院卷九十九年十二月六日審判筆錄第二十七頁、第二十八頁），足認被告確有低價取得大量甲基安非他命之管道。按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是瓶裝、袋裝或紙包之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦可隨時隨雙方關係之深淺、財力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，惟甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，衡情當無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端交付毒品予不具特殊情誼之人。況證人謝坤延於偵查中始終證述：九十七年一月二十六日下午，伊係以一千元之價格向被告購買約零點二公克之甲基安非他命等情明確，從未提及有何委請被告代購或合資購買之情節，是以被告該次售出甲基安非他命予謝坤延之價格，必較其販入時昂貴，而有從中賺取買賣價差牟利之實情，亦堪予認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日
衛署藥字第５９７６２７號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即ＭＤＡ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「毒害藥品」之禁藥。又被告先後二次交付予許瑞隆之甲基安非他命，各約重二、三公克，均無依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之必要。而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑，為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第八十三條第一項係九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定（最高法院九十八年度臺上字第二九五號、九十七年度臺非字第三九七號判決參考），合先敘明。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項之規定，業於
九十八年五月二十三日修正施行。比較修正前、後之規定，該條文法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」之部分均未修正，惟罰金刑則自「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高至「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，當以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用修正前即行為時法論處。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第
一級毒品罪，同條例修正前第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（共二罪）。
㈣公訴意旨雖認：被告於九十七年一月三日下午某時、同年月
十五日下午某時，二次各以一萬元代價交付三公克甲基安非他命予許瑞隆之行為，乃係與真實姓名年籍不詳之成年人基於販賣毒品以牟利之犯意聯絡，並因此賺取價差，所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有九十三年度臺上字第一六五一號判決可供參考。證人許瑞隆係先後於九十七年一月三日、同年月十五日在被告當時住處，各交付一萬元予被告，委由被告幫忙購買甲基安非他命，被告拿到錢後立刻出門，一、二個小時後被告返回住處，旋即交付二、三公克之甲基安非他命予許瑞隆之事實，業經證人許瑞隆先後於九十七年六月十一日、九十八年七月九日證述綦詳（見九十七年度偵字第五二六九號偵查卷第二０二頁，九十八年度偵續字第三三七號偵查卷第十頁至第十二頁），依該等客觀情狀，實難認被告在取得甲基安非他命後，尚有分裝或減少份量以賺取價差之可能，亦不能遽認被告必係與其毒品上游有何牟利之犯意聯絡，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。況警方於九十七年一月二十七日前往被告位於新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室之住處查緝前，證人許瑞隆正在該處與被告聊天，被告發覺員警前來時，復旋即通知許瑞隆離開現場，惟許瑞隆在欲駕車離去時為警查獲，其對於當時屋內扣得之甲基安非他命五包等違禁物，均清楚知悉確係被告所有乙節，業據證人許瑞隆於九十七年一月二十八日、同年十一月五日檢察官訊問時供陳明確，足見證人許瑞隆與被告交情非淺，被告基於此等情誼，遂依其取得毒品之原價轉讓予許瑞隆，衡情亦非絕無可能，是以檢察官所舉證據，尚無從證明被告有何販賣甲基安非他命予許瑞隆之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告就此部分犯行有何營利意圖或實際利得可言，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈤被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，以及為轉讓而
持有海洛因之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告二次轉讓甲基安非他命予許瑞隆之犯行，既已適用藥事法加以處罰，則此部分為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院八十二年度臺上字第四０七六號、第六六一三號判決意旨參照）。所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥爰審酌被告所為有害國人身心健康，助長施用毒品之不良風
氣，惟其轉讓、販賣之毒品數量尚非鉅大，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的，兼以坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。㈦被告販賣甲基安非他命予謝坤延之所得一千元雖未扣案，惟
仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告二次轉讓甲基安非他命予許瑞隆，雖亦有所得，惟此部分犯行既已適用藥事法，不能再予割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，業如前述，而藥事法並無與毒品危害防制條例第十九條第一項之相同規定，所得款項又未扣案，無證據證明尚屬存在，爰不併予宣告沒收。另警方於九十七年一月二十七日在新北市○○區○○路三段二十八巷十八號四樓五十五室內查扣之甲基安非他命五包、針孔攝影鏡頭一組、吸食器玻璃球四枝、Ｙ型剷管一枝、分裝帶七百個、電子磅秤一臺、吸食器二個、殘渣袋八個、針筒十五枝、摻食器二枝及記事本一本，暨警方於九十七年三月五日在新北市○○區○○路與實踐路口逮捕被告時查獲之海洛因十包、甲基安非他命五包、甲基安非他命殘渣袋一包、葡萄糖一包、海洛因殘渣袋二包、分裝袋一百八十六個、磅秤一台、吸食器一組、分裝杓五枝及行動電話二具（含0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張）等物，均核與本案犯罪事實無關，故不併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣海洛因之犯意，於九十七年二月二十六日下午五時許，在桃園縣龜山鄉宏慶社區，以每包零點二六公克五百元之代價，販賣海洛因予 陳宏賓 ，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參考）。
三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非以證人陳宏賓於偵查中之證詞，為其論述之依據。被告雖承認：九十七年二月二十六日下午，伊在桃園縣龜山鄉宏慶社區確曾與陳宏賓見面等情，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天是恰巧碰到陳宏賓，陳宏賓問伊有無海洛因，伊說沒有，旋即離去，沒有販賣海洛因予陳宏賓等語。
四、經查：㈠證人陳宏賓於九十七年三月五日之警詢筆錄中，固曾供陳：
九十七年二月二十六日約十七時許，伊在桃園縣龜山鄉宏慶社區遇見被告，當時伊因為毒癮發作，故以五百元向被告購買一包海洛因云云（見九十七年度偵字第八八六二號偵查卷第十二頁）。惟證人陳宏賓嗣於九十七年九月八日檢察官訊問時，則先供陳：「（有無向謝建湟買過毒品？）沒有。」等情，再改供稱：「（為何在警察局說有向他買？）有，日期我不是很清楚，我買過一次。」、「（在何處買的？）在○○○區○○○○路上遇到，他把我攔下，問我有無需要。」云云（見同上偵查卷第一０一頁），又於同日檢察官訊問時，再次改稱：「（毒品到底如何來的？）跟別人拿的。」、「（為何剛剛說謝建湟給你的？）沒有。」、「（毒品到底如何來的？）跟別人拿的。」（見同上偵查卷第一０五頁），證人陳宏賓之供述，於同日檢察官訊問時已先後反覆，就有關「購毒」之起因，究係因自身毒癮發作，抑或被告主動兜售，說詞亦前後不一，足見證人陳宏賓之證詞實甚有瑕疵可指，自不能再以證人陳宏賓於九十七年十二月十六日檢察官訊問時，就有關「毒品跟謝建湟買的？」、「不敢講？」等問題均沈默不語之情緒反應（見同上偵查卷第一０八頁），即逕推論其先前供稱：曾於九十七年二月二十六日下午五時許，在桃園縣龜山鄉宏慶社區，以五百元向被告購買海洛因乙節，厥為真實可採，而將證人陳宏賓前揭指述上之瑕疵均擱置不論。
㈡再者，被告於九十七年三月五日為警察查獲時，當場扣得其
持有 陳建龍 、 陳春美 、 王浩然 等人失竊之身分證、健保卡等財物乙節，業據新北市政府警察局板橋分局九十七年三月六日北縣警板刑字第００９７０００９４２７號刑事案件報告書記載綦詳，而被告經以現行犯移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時，旋均供陳：上開財物均係陳宏賓於九十七年二月間，在桃園縣○○鄉○○路宏慶社區附近之便利商店交予伊等情在卷（見同上偵查卷第五十六頁），惟此節為證人陳宏賓所否認，雙方並於九十七年九月八日檢察官訊問時各執一詞（見同上偵查卷第一０二頁至第一０五頁），又陳宏賓確曾因積欠款項一事遭被告毆打，此另據證人陳宏賓於偵查及本院九十九年十二月六日審理時證述綦詳（見九十八年度偵續字第三三七號偵查卷第三十頁，本院卷九十九年十二月六日審判筆錄第二十頁），足認被告辯稱：陳宏賓恐是挾怨報復乙節，尚非全然無據，益徵不能單憑證人陳宏賓前揭顯有瑕疵可指之證詞，即遽認被告確實販賣海洛因，而將其他有利於被告之合理可能均逕予排除。
五、綜上所述，證人陳宏賓之證詞尚有瑕疵可指，難以遽信為真，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官此部分所指之販賣第一級毒品犯行，依罪證有疑，罪移唯輕之原則，不能證明被告犯罪，依法即應諭知被告此被訴部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項（修正前）、第八條第一項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國100年3月28日
刑事第二十一庭審判長法官劉元斐
法官李俊彥法官方鴻愷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國100年4月7日附錄本案論罪科刑所引法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───────────┬────────────────┐│編號│犯罪時間│對象│所犯法條│宣告刑│├──┼─────────┼───┼───────────┼────────────────┤│一│九十七年一月二十七│侯志忠│毒品危害防制條例第八條│謝建湟轉讓第一級毒品，處有期徒刑│││日上午某時││第一項│壹年貳月。│├──┼─────────┼───┼───────────┼────────────────┤│二│九十七年一月三月下│許瑞隆│藥事法第八十三條第一項│謝建湟明知為禁藥而轉讓，處有期徒│││午某時│││刑壹年。│├──┼─────────┼───┼───────────┼────────────────┤│三│九十七年一月十五日│許瑞隆│藥事法第八十三條第一項│謝建湟明知為禁藥而轉讓，處有期徒│││下午某時│││刑壹年。│├──┼─────────┼───┼───────────┼────────────────┤│四│九十七年一月二十六│謝坤延│毒品危害防制條例第四條│謝建湟販賣第二級毒品，處有期徒刑│││日││第二項│柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────┴───┴───────────┴────────────────┘