裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第73號判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第73號原告新泰貿易有限公司代表人 張鴻圖 （董事）住同上訴訟代理人 張薰雅 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
參加人明鑫有限公司代表人 張雅容 （董事）住同上上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年
4月26日經訴字第10606303690號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）104年8月31日以「星鑽StarDiamond」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第17類之「隔熱紙…隔熱板…」等20項商品，向被告申請註冊，嗣減縮指定使用商品為「隔熱紙；防爆隔熱膜；玻璃隔熱膜；窗戶用防強光薄膜；防刮保護膜；冷裱膜；窗飾膠膜；非包裝用塑膠膜；非包裝用再生纖維素薄膜；非包裝用 賽璐珞 薄膜；汽車烤漆保護塑膠膜；絕緣紙；絕緣用玻璃纖維織物」商品後，准列為註冊第0000
000號商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款之規定，對之提起異議。經被告審查，核認系爭商標之註冊有前揭商標法規定之適用，以105年11月30日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部106年4月26日經訴字第10606303690號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告之主張：
一、系爭商標與註冊第0000000號「鑫鑽」商標（商標圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）不構成近似：
㈠系爭商標由中文「星鑽」及英文「StarDiamond」所組成，
英文與中文同一字義，消費者寓目所見即能分辨出系爭商標與據以異議商標不同，唱呼系爭商標時，不會與據以異議商標產生混淆誤認。系爭商標之中文「星」係比喻細碎或發亮的東西（原證一），「星」與「鑽」皆係指同一樣事物，象徵系爭商標之商品猶如星星鑽石般之品質，給予客戶「專業級的防護隔熱」；反觀據以異議商標係由中文「鑫鑽」所組成，中文「鑫」有興盛、多財（原證二）之意，系爭商標與據以異議商標字義不同。又系爭商標與據以異議商標整體外觀印象予消費者有不同之意義及感受，系爭商標之中文「星」消費者皆會聯想到天上的「星星」，而據以異議商標之中文「鑫」予一般大眾之印象，皆係人名中的字詞，從外觀觀之，系爭商標與據以異議商標文字標示明顯有別。
㈡原告創立於78年10月11日，代理日本製造高科技、高品質之
隔熱紙，為最具規模之隔熱紙代理商，系爭商標乃係原告五鑽隔熱紙中其中一鑽，五鑽系列分別係：冰鑽、藍鑽、紫鑽、晶鑽（原證三）及系爭商標「星鑽」，足見系爭商標乃原告創意之發想，系爭商標圖樣與其指定使用之商品並無相關，未傳達任何商品或服務的相關資訊，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當高之識別性。在汽車雜誌上皆可見系爭商標之廣告（原證四），故系爭商標早已為相關消費者所熟悉。
㈢原告實際使用系爭商標時，係標示「FSK星鑽」，FSK為原
告公司英文名稱，相關消費者可知係原告公司所生產之隔熱紙，產品來源與參加人不相關，且視覺設計上係以星空為背景，與參加人之據以異議商標係綠色之背景，明顯不同，又原告在北部地區透過廣播電台行銷時，提及星鑽時都會與FS
K一同唸出，消費者在視覺及聽覺之印象係與星空或原告公司有關，不致與據以異議商標發生混淆誤認。
二、被告所核准之商標不乏以注音符號「ㄣ」與「ㄥ」為字首之字詞且字尾之讀音相同，註冊於同一商品／服務分類者，諸如「星」采與「新」彩（第0301組群）、「星」海與「新」海（第1117組群）、「心」願與「星」願（第0957組群）、「晶」葉與「金」葉（第0501、050101、0503、0512、2901
03、2919、300502、351907組群）、「晶」鈺與「金」玉（第0301、1401、2501、3501、3518、3519、351903、351911、351914、351918組群）、「冰」麗與「賓」利（第0301、030101、030102、0303、050101、2118、351918、4402組群）、「金」郁與「晶」鈺（第2501組群）等商標，依國人之國語程度，注音符號「ㄥ」及「ㄣ」乃係截然不同之發音，且系爭商標與據以異議商標之整體外觀、觀念差異極大，在系爭商標已廣為行銷之事實下，應不會造成消費者混淆誤認。
三、原告生產之隔熱紙具高度專業性，銷售過程經銷商與消費者有密切連繫、溝通，並非消費者口頭上訂購即可，一般消費者在選購隔熱紙時，會上網詢問該品牌隔熱紙之使用心得，且選購隔熱紙之消費者皆係成人，應可區分「ㄥ」與「ㄣ」之發音不同。系爭商標商品隔熱紙乃係使用於高單價商品上之附屬品，且需高度專業性之人員才可裝設，消費者以電話訂購，並到現場確認品牌及價格，再由專業人員裝設，故消費者於選購時自會施以較高注意，判斷近似之標準應高於一般日常消費品之消費者，應認系爭商標與據以異議商標非為近似商標。
四、並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告之答辯：
一、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議商標皆為文字組成之文字商標，系爭商標固有外文「StarDiamond」，惟其字形小於中文「星鑽」，且我國消費者以唸讀中文為主，見有中文之商標，通常會先唱呼中文部分，系爭商標與據以異議商標中文皆為「○鑽」組成，首字之「星」、「鑫」讀音亦僅「ㄥ」、「ㄣ」不同，系爭商標與據以異議商標外觀相近，讀音高度雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時連貫唱呼之際或施以普通之注意，仍有可能誤認二者為來自同一或有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。
二、商品是否類似暨其類似之程度：㈠系爭商標指定使用之「隔熱紙；防爆隔熱膜；玻璃隔熱膜；
窗戶用防強光薄膜；防刮保護膜」商品，與據以異議商標指定使用之「隔熱紙；防爆隔熱膜；玻璃隔熱膜；窗戶用防強光薄膜」商品相較，二者皆屬隔熱紙／膜商品，功能、用途相同，應屬同一或高度類似之商品。
㈡系爭商標指定使用之「冷裱膜；窗飾膠膜；非包裝用塑膠膜
；非包裝用再生纖維素薄膜；非包裝用賽璐珞薄膜；汽車烤漆保護塑膠膜；絕緣紙；絕緣用玻璃纖維織物」商品，與據以異議商標指定使用之上開商品相較，皆屬膠膜、塑膠膜類商品，功能、用途或有不同，然產製者及行銷管道等因素上則具關聯之處，二者構成類似之商品。
三、商標識別性之強弱：系爭商標與據以異議商標之中文「鑫鑽」、「星鑽」，與所指定使用之隔熱紙等商品皆無關聯，對消費者而言，皆具指示及區別來源的功能，系爭商標與據以異議商標整體皆具相當識別性。
四、系爭商標與據以異議商標近似程度不低，指定使用之商品類似，且原告於異議及訴願階段檢送之網站介紹資料、汽車雜誌廣告等事證，尚難證明系爭商標業經原告長期廣泛使用而得與據以異議商標相區辨，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第10款之規定適用。
五、關於原告稱於被告之註冊資料中，不乏首字有「ㄣ」、「ㄥ」音，而字尾讀音相同，併存註冊於第3、5、9、11、25、35等類一節。查原告異議答辯附件6所舉之商標，分別註冊於化妝品、營養補充品、熱水器、電話卡、衣服等商品及化妝品零售等服務，而上開商品及服務提供之方式，消費者通常會與商品接觸，而汽車隔熱紙商品之販售方式，經常由汽車維修／保養廠商以電話叫貨方式訂購，並由專業人員協助張貼，與所舉商品屬性有別，商標近似程度不同，依商標個案審查原則，自難比附援引之。又原告主張系爭商標創意之發想，源於原告之五鑽隔熱紙其中之一鑽（原證3），惟商標之創意來源，非相關消費者客觀上可由商標外觀形式所能知悉，判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之態樣為依據，並不涉及商標權人主觀之心理因素。
六、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、系爭商標與據以異議商標均有由左至右之中文「星（ㄒㄧㄥ）鑽」、「鑫（ㄒㄧㄣ）鑽」，其中「鑽」字外觀及讀音皆相同，而「星」與「鑫」字之注音符號「ㄥ」與「ㄣ」雖有不同，但二商標連貫唱呼之際，讀音極相彷彿。況且本類汽車玻璃隔熱紙、隔熱膜商品銷售方式，大都是消費者將車開到隔熱紙商店後，店家會問要貼什麼牌子隔熱紙，因此買賣之間常以唱呼為主要行銷方式，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易使消費者誤認二商品來自同一或有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
二、系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，二者皆為一般之汽車玻璃隔熱紙、隔熱膜等相關商品，屬相同或類似程度高之商品。
三、原告所舉讀音相近准予註冊之商標案例，不是已經失效就是案情各異，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為本件商標應為異議不成立之論據。
四、汽車玻璃隔熱紙、隔熱膜商品，其行銷主要對象為汽車駕駛（車主），大部分廣告係透過收音機唱呼為主要行銷方式，以便汽車駕駛（車主）能在開車之同時就可接收到相關廣告資訊；因此在讀音上特別重要，應提升其讀音比對之比重，依混淆誤認之虞審查基準，如在聽覺上足以發生誤認者即為近似。據以異議商標已使用多年，而原告系爭商標最近也已經開始使用，參加人已接獲多起消費者反應，對系爭商標與據以異議商標產生混淆誤認之案例。
五、綜上，系爭商標與據以異議商標高度近似，且指定使用之商品為高度類似，客觀上相關消費者極可能產生混淆誤認情事，自有商標第30條第1項第10款規定之適用。
六、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第10款之規定？
二、按「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等綜合認定之（參見被告機關公合之「混淆誤認之虞審查基準」）。
三、玆就相關混淆誤認因素審酌如下：㈠商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標由橫書外文「StarDiamond」及中文「星鑽」上
下排列組成，據以異議商標由單純橫書中文「鑫鑽」所組成，系爭商標雖有外文「StarDiamond」，惟其字體小於中文「星鑽」，且我國消費者以唸讀中文為主，對於含有中文之商標，通常會先唱呼中文部分，換言之，就中文部分會施以較高之注意，系爭商標與據以異議商標中文皆為「○鑽」所組成，首字之「星」、「鑫」讀音僅有「ㄥ」、「ㄣ」之細微差異，系爭商標與據以異議商標外觀相近，讀音高度雷同，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時連貫唱呼之際或施以普通之注意，可能誤認二者為來自相同來源，或來自不相同但有關聯來源，二商標應構成近似，且近似之程度高。
⑵原告雖主張，其實際使用系爭商標時，係標示「FSK星鑽
」（FSK為原告公司英文名稱），且視覺設計上係以星空為背景，與據以異議商標係綠色之背景，明顯不同，原告透過廣播電台為廣告行銷時，亦會與FSK一同唸出，故消費者可知係原告公司所生產之隔熱紙，不會與參加人之據以異議商標混淆云云（見106年10月25日準備程序筆錄）。惟查，判斷系爭商標與據以異議商標是否近似，應以系爭商標申請註冊之圖樣為準，而非以實際使用之圖樣，原告以實際使用之圖樣與據以異議商標之圖樣比對，顯有違誤，不足採信。
⑶原告雖提出其自行製作之問卷統計表，主張其對於台北市
、新北市、桃園縣、桃園市、新竹縣、台中縣、台中市等多家汽車用品店，以平等列示之方式將系爭商標與據以異議商標提示予不特定消費者辨認，認為二商標不會誤認者，高達355人／比例98％，會誤認者僅有3人／比例1％（見本院卷二第3-370頁），足認系爭商標之註冊確實不致造成混淆誤認之虞云云，惟按，判斷二商標是否有混淆誤認之虞，應以異時異地、隔離觀察為原則，原告將系爭商標與據以異議商標並列，所為之統計調查，顯然不符合上開原則，上開調查問卷統計結果，自非可採，原告之主張，不足採信。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標與據以異議商標所指定使用之「隔熱紙；防爆隔熱膜；玻璃隔熱膜；窗戶用防強光薄膜」商品，為同一商品。系爭商標指定使用之「防刮保護膜；冷裱膜；窗飾膠膜；非包裝用塑膠膜；非包裝用再生纖維素薄膜；非包裝用賽璐珞薄膜；汽車烤漆保護塑膠膜；絕緣紙；絕緣用玻璃纖維織物」商品，與據以異議商標指定使用之「隔熱紙；防爆隔熱膜；玻璃隔熱膜；窗戶用防強光薄膜」商品相較，皆屬膠膜類商品，其產製者及行銷管道、消費族群常有關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者仍可能誤認其為來自相同來源，或來自不相同但有關聯來源，二者應屬類似之商品。
㈢商標識別性之強弱：
系爭商標之「StarDiamond星鑽」與據以異議商標之「鑫鑽」，與所指定使用之隔熱紙等商品之品質、功用、特性等並無關聯，對相關消費者而言，具有指示及區別來源的功能，系爭商標與據以異議商標均具有相當之識別性。
㈣相關消費者對於各商標熟悉之程度：
原告雖於原處分及訴願階段提出網站介紹資料（原處分卷第27-28頁）及汽車雜誌廣告資料（原處分卷第29-40頁、訴願卷第32-43頁），惟網站介紹資料未揭示日期，汽車雜誌廣告之日期則晚於系爭商標申請日，且該使用證據數量不多，尚難證明系爭商標業經原告長期廣泛使用而得與據以異議商標相區辨。
㈤原告雖主張，被告核准註冊資料中，亦不乏首字有「ㄣ」、
「ㄥ」音，而字尾讀音相同，併存註冊於第3、5、9、11、25、35等類云云（原處分卷第41-55頁）。惟查，原告所舉之該等商標，係分別註冊於化妝品、營養補充品、熱水器、電話卡、衣服等商品及化妝品零售等服務，上開商品及服務之提供方式，消費者通常會與商品接觸，惟汽車隔熱紙等商品之販售方式，常由汽車維修或保養廠商以電話叫貨方式訂購，並由專業人員協助消費者張貼，與原告所舉商品屬性有別，且各商標近似程度不同，依商標個案審查原則，自難比附援引。原告又主張系爭商標創意之發想，源於原告之五鑽隔熱紙其中之一鑽云云（原證3），惟商標之創意來源，非相關消費者客觀上可由商標外觀形式所能知悉，判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之態樣為依據，並不涉及商標權人主觀之心理因素，原告上開主張不足作為有利之論據。
㈥系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度高，二商標指定使用
於同一或類似之商品，據以異議商標具有相當之識別性，原告復無法證明系爭商標已與據以異議商標併存於市○○段時間且為我國相關消費者所熟知，足以與據以異議商標相區辨為不同來源，並無致使消費者混淆誤認之虞，本院綜合上開因素，認為系爭商標之註冊，有使相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標之商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
四、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款之規定，有致相關消費者混淆誤認之虞，不得註冊，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造及參加人其餘之主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年12月28日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年12月28日
書記官郭宇修