裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第859號刑事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第859號上訴人即被告 趙恭輝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度審訴字第148號，中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙恭輝犯施用第一級毒品罪，免刑；又犯施用第二級毒品罪，免刑。
事實
一、趙恭輝前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國98年4月14日停止戒治釋放出所並付保護管束，於98年7月10日保護管束期滿視為執行完畢。詎於上開強制戒治執行完畢釋放3年後，又基於施用第一級毒品之犯意，於108年11月4日5時許，在 林清峰 位於高雄市○○區○○路○段00巷00號之住處內，以將海洛因摻入香菸點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品之犯意，於同日5時許，在上開地點，以燒烤玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日8時許，警方為偵辦林清峰販賣毒品案件前往上開地點執行搜索，而發現趙恭輝亦在該處，趙恭輝即主動坦承有施用海洛因、甲基安非他命之行為，經採其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告趙恭輝（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第186頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之施用毒品事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第158頁、本院卷第190頁），且有高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：旗警210號）、正修科技大學超微量研究科技中心
108年11月19日尿液檢驗報告（原始編號：旗警210號）附卷可稽（警卷第23-25頁），足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級、第二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又
109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。修法理由係以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第3131號、第3260號判決意旨參照）。
四、本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國98年4月14日停止戒治釋放出所並付保護管束，於98年7月10日保護管束期滿視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖其事後復於上開強制戒治執行完畢釋放後，再犯施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第4066號判決處有期徒刑7月、
3月確定。然被告於108年11月4日先後再為本件犯行，距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾3年。依前揭說明，依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之規定。本院因而依職權於109年9月28日裁定令被告勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月（見本院卷第69頁）。確定後函請臺灣高等檢察署高雄分署轉臺灣橋頭地方檢察署指揮執行（見本院卷第101頁），被告經觀察勒戒之保安處分執行後，結果為無繼續施用毒品傾向，有法務部矯正署高雄戒治所110年3月29日高戒所衛字第11010001630號函檢送該所附設勒戒處所受觀察勒戒收容人之趙恭輝「有無繼續施用毒品傾向」證明書正本及評估標準紀錄表影本在卷可參（見本院卷第143-145頁），則依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正意旨，被告本案施用毒品之行為，自應為免刑之判決。
五、原審認被告施用毒品之犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，修正後毒品危害防制條例業於109年7月15日施行，原審未及適用上開修正規定，裁定送觀察、勒戒等程序，及為免刑判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並均為免刑判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第35條之1第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年5月28日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月28日
書記官蔡妮庭