裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第92號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾宥翔指定辯護人趙平原律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6259號），本院判決如下：
主文鍾宥翔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、鍾宥翔（綽號 金毛 、 阿翔 ）明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於附表所示時、地，以附表所示之價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予 張冠群 、 陳永能 。嗣陳永能因轉讓第三級毒品等案件為國防部北部地方軍事檢察署偵查毒品來源，警據鍾宥翔使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下引用之供述證據，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院依法踐行調查證據程序，公訴檢察官、被告均不爭執該供述證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，被告之辯護人復明示同意具有證據能力（見本院卷第12頁反面），而本院審酌上揭審判外陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，應認為以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：張冠群、陳永能、 張勝傑 於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
三、復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條3定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159條之5就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據，最高法院94年度臺上字第3277、4436號判決均同此見解，可供參照。查張冠群、陳永能在國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官偵訊中以被告身分所為之供稱，對被告鐘宥翔而言，自係被告以外之人之審判外證述，然檢察官在該次偵訊中，並未以證人身分令張冠群、陳永能就有關被告之事項具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄為憑，參照上開所述，該次偵訊中張冠群、陳永能之供述，對被告而言，自無證據能力，亦無從依傳聞例外之「同意性法則」將之引為本案證據，附此敘明。
四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值，然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。又法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序，最高法院97年度臺上字第1356號及96年度臺上字第404號判決意旨可資參照。查證人張冠群於警詢中指認被告之過程，相片部分，警方係將被告單一照片予證人指認，此業據證人張冠群到庭證述屬實（見本院卷第44頁），足認警詢中違反上開要領指認，揆諸上揭規定及說明，該指認照片應屬實施刑事訴訟程序之員警違背法定程序所取得之證據。本院審酌上開程序要領已發布多年，實施刑事訴訟程序之員警應知之甚詳，卻仍未依規定辦理，難認無惡意，且本案之指認程序又與上開程序要領之規定相去甚遠，違反之情節嚴重，對被告訴訟上之防禦顯生重大之不利益，又本案如禁止使用該指認照片，亦足導正偵查人員辦案之態度，並促使對上開程序要領之尊重，爰認警詢中指認之照片均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用一情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未販毒，而伊所使用之行動電話可能是借予別人使用，且起訴販毒時間其行動電話所示之基地臺位置均非位於龍潭云云。經查：
㈠證人即毒品買受人張冠群於99年12月8日之警詢證稱：「（問：你於何時、地向綽號『 阿祥 』（應為『阿翔』之誤，下同）男子購買毒品愷他命？共購買幾次？）答：我跟綽號『阿祥』男子購買過2次毒品愷他命，我記得第1次是在99年
8月27日17時許在營區（桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號）後門鐵欄杆處【下稱龍潭營區】，向綽號「阿祥」男子購買新臺幣1,000元毒品愷他命2公克，第2次是在99年9月
3日l時許，地點一樣在營區後門鐵欄杆處，購買2000元毒品愷他命5公克（問：你如何知道跟綽號『阿祥』的男子購買毒品愷他命？）答：是陳永能介紹綽號『阿祥』的男子有在販賣毒品愷他命，因為陳永能借我的行動電話打給阿祥，所以我才知道綽號『阿祥』的男子聯絡電話為0000000000號。」等語（見偵卷第23頁）、於100年10月29日之警詢中「（問：...於99年8月27日l7時許、9月3日16時許施用愷他命的來源是不是透過 同連 弟兄「陳永能」所提供綽號「阿翔」之男子行動電話門號0000000000，以行動電話門號0000
000000、0000000000撥打門號0000000000向綽號，『阿翔』之男子所購買的？）答：是同連弟兄『陳永能』所提供綽號『阿翔』之男子行動電話門號0000000000給我，我以行動電話門號0000000000、0000000000撥打門號0000000000向綽號『阿翔』之男子所購買的。...（問：你於99年8月27日、9月3日向綽號『阿翔』之男子購買2次愷他命施用，警方提供鍾宥翔（男、00年0月00日生、國民身分證統一編號：Z000000000）之相片影像資料【見偵卷第109頁】，經你指認是否為綽號『阿翔』之男子？）答：我確定鍾宥翔是綽號『阿翔』之男子。」等語（見偵卷第107頁反面至108頁）；於100年5月25日之偵查中具結證稱：「（問：兩次筆錄稱99年8月27日與9月3日分別與阿翔男子購買毒品，是否實在？）答：這兩次時間都實在。（問：為何如此清晰知悉日期？）答：因為9月7日陳先被查獲有施用K他命，他被長官叫去詢問時，把一干人等全部招出，我也因此被拱出。因為9月7日查獲時，離我購買日期很近，所以才如此清楚日期。（問：第一次何時何地購買？金額？）答：當天下午5點多時，在營區寢室旁邊有用花草、樹一些造景隔離營區，阿翔在營區外將K他命用丟的給我，我把錢裝在煙盒裡面也是用丟的給他。那包K他命也是用夾鍊袋裝承，價值1,000元，錢都是我自己出的。（問：如何跟阿翔聯絡？）答：之前 陳有 使用我的手機門號0000000000撥打給阿翔過，所以我才知道如何跟阿翔聯絡，當天我是下午回營區後才撥打給阿翔。（問：第二次9月3日購買情形是如何？）答：
當天9月2日晚上9點多時，當時是以0000000000門號撥打給阿翔，當下問他方不方便（阿翔就知道意思），電話中我們不會談價錢、數量，他會問我要借多少錢（這樣我就知道意思），當時他說沒有空要等待，當時沒有迫切想吸食，想說他沒有就算了，不過當天晚上11點過後左右，阿翔又回撥給我0000000000門號，當時我已經就寢，當時不想接電話但他一直撥打，我就接起電話，阿翔說他已經在營區外了，所以是在9月3日凌晨l時許，地點在營區後側門，也是用上開一樣丟取方式交付毒品、金錢，價額為2,000元，一包夾鍊袋，這次數量較多。」等語（見偵卷第86頁）；於100年12月6日之偵查中具結證稱：「（問：99.8.27下午五點、99.9.3下午4點你的K他命是否為陳永能所提供的電話，打那支電話【指門號0000000000號行動電話】向那個人購買？）答：是。（問：99年8月27日是用1,000元買一公克。
100年9月3日2000元買五公克？）答：是。（問：交付地點？）答：軍中營門之後門。」等語（見偵卷第190頁）；於100年12月26日之偵查中證稱：「（問：99.9.2、99.9.5都有與「阿翔」手機通聯？）答：99.9.2我沒有買。99.9.5如通聯時間晚間11點40到11點59分間有買。（問：除此之外你有沒有跟被告買毒？）答：99.8.30晚間11點23分到12點59分之間，有向「阿翔」買毒。」等語（見偵卷第219頁）；於審理中證稱：「（問：當兵期間所施用的愷他命是從何而來？）答：透過我們連上一個叫做陳永能的人，他跟一個叫做阿翔的人拿的。（問：你本人有無直接跟阿翔拿過愷他命？）答：有。（問：你本人直接跟阿翔拿過幾次？）答：一次或兩次。（問：你如何跟阿翔聯絡？）答：就是因為陳永能他曾經借我的手機打電話給阿翔，所以我手機上面就有留下阿翔的電話。（問：你是如何跟阿翔聯絡的？）答：打電話給他。（問：你是用何支電話撥打電話給阿翔的？）答：0000000000。...（問：警詢時你表示阿翔電話是0000000000是否是這支電話？）答：是。...（問：偵查中你曾表示99年8月30日及99年9月5日晚上11點、12點曾經跟阿翔購買愷他命，當時所述是否實在？）答：屬實。（問：上開兩次購買毒品時，你人在何處？）答：我人在營區內。（問：既然在營區內，為何晚上11、12點還可以進行交易？）答：他是跟我說他晚上11、12點才有空，我就在寢室就寢，以為就沒有了，到了晚上11、12點他就打電話給我，他說一樣在我們軍中後門交易，我個人是偷跑到後門去交易。...（問：起訴被告犯罪，你的部分是99年9月5日及99年8月30日，且都是晚上11、12點之間，當時你人都在寢室之間，寢室可以接電話嗎？）答：可以。（問：你接毒品的地點在何處？）答：我們軍中後門站哨的地方。...（問：第一次交易的時候如何知道他就是送貨的人？）答：因為我第一次是透過陳永能去買...（問：你第一次是透過陳永能，陳永能是拿你的電話去打的嗎？）答：因為我是廚房兵，有一天陳永能跟我說他要跟我借電話，當時我在忙，所以我就把電話借給他，當時我不知道陳永能跟我借電話的目的為何。（問：你如何知道他那次撥打出去的電話號碼就是購買毒品的電話？）答：我問他的，因為他借完電話之後，我發現撥打的號碼不是我認識的號碼，我問他說電話號碼是誰的，他就告訴我說電話是阿翔的，陳永能跟我借電話之前我就知道陳永能會跟另外一個人拿愷他命。（問：因為你知道陳永能有跟別人購買愷他命的事情，所以陳永能跟你借電話撥打之後，你就詢問他這是何人的電話嗎？）答：他除了告訴我這電話的主人是阿翔之外，我還問他說你是否是要跟他拿東西（指愷他命），陳永能就回答我說是。（問：你剛才說你打電話過去，他有回撥說他到了，這是哪一次的情形？）答：第二次，就是9月5日那次。」、「（問：你的意思是說阿翔不只賣給你毒品兩次？）答：我就是跟他買過兩次，其中有一次就是晚上12點，日期我不敢說很確定，日期我是靠我的印象，我只知道那個時候我已經回到營區了。（問：之前你在警察局卻作證說你跟阿翔購買過兩次毒品，一次是8月27日、一次是9月3日，購買兩次毒品的時間也都跟你在本院陳述的不一致，對此有何意見？）答：當時我們都是靠這個距離而已，詳細的日期我真的記不起來，太久了，我只能依大約的時間回答問題。（問：關於9月5日這次的交易情形，比對通聯紀錄的結果及你的供述，大約是在9月5日晚上
11、12點在軍營後門口完成交易，但是根據當天晚上11、12點間你跟阿翔的通聯紀錄顯示，被告當時跟你通電話的基地臺在平鎮，顯然不在龍潭，對此有何意見？）答：我只知道他說有一段時間他沒有空，到了大約11、12點的時候他打電話過來跟我說他有空要過來，之後到後門的時候他才跟我說他到了，大約1小時候他才打電話跟我說他到了。（問：
當時你表示阿翔打完電話表示他有空，你們很快就在後門見面，而並非是今日所述的相隔一個小時？）答：不是，他所謂的他有空是指他有貨。（問：你8月30日是跟阿翔購買多少錢、幾公克的毒品？）答：壹仟元的量，幾克我不知道。（問：你9月5日是跟阿翔購買多少錢、幾公克的毒品？）答：兩千元，印象中我記得是5克，但是我也沒有去秤重。
（問：為何壹仟元的時候你不知道有多重，但是兩千元的那次幾知道是5克？）答：他跟我講的。（問：你說的8月30日就是透過陳永能的那一次嗎？）答：是。（問：第一次陳永能有帶你去拿東西嗎？）答：第一次是他帶我去的。（問：第一次是陳永能用你的電話打給藥頭，所以回撥的電話是你接的嗎？）答：第一次是陳永能帶我去的，回撥給我說他在後門是第二次，陳永能跟我借電話的那次他有沒有回撥我不知道，因為那次陳永能跟我借電話那次我看通聯，陳永能就把通聯紀錄刪掉了。（問：你會跟阿翔購買毒品是因為陳永能跟你借電話打給對方，對方說他有空要送貨過來，對方有打電話來說要在後門交易不是嗎？）答：他有回撥是我自己跟對方沒有透過陳永能交易的那一次。（問：第一次交易的時候，如何知道人家已經送貨到後門？）答：第一次我不知道人家已經送貨過來了，是陳永能告訴我說人家送貨來了，我就跟著陳永能到後門。」（見本院卷第41頁反面第45頁反面、第84至85頁），證人張冠群就與門號0000000000號行動電話之持有者，綽號「阿翔」之男子（下稱阿翔）購買第三級毒品之時間，於二次警詢及100年5月25日、同年12月
6日之偵查中證稱其分別於99年8月27日下午5時許、同年
9月3日，地點均在龍潭營區後門，向阿翔購買愷他命，而就99年9月3日之購毒詳細時間，其於99年12月8日之警詢及100年5月25日之偵查中稱係凌晨1時許，而於100年10月29日之警詢及100年12月6日之偵查中稱係下午4時許，而關於購買毒品之數量，其於99年12月8日之警詢稱各以1,
000元、2,000元分別購買2公克、5公克之愷他命，又於
100年12月6日之偵查中稱各以1,000元、2,000元分別購買1公克、5公克之愷他命；而關於購買毒品之日期及時間，於100年12月26日之偵查中改稱係為99年8月30日晚間11時23分至12時59分間，及99年9月5日晚間11時40分至11時59分，復於審理中稱係99年8月30日及同年9月5日之晚間
11、12時，並稱其第二次向阿翔購買毒品之當晚，係阿翔於晚間11、12時撥打電話予伊，嗣於1小時後，雙方於龍潭營區後門交易；另關於購買毒品之數量，於審理中已不復記憶，僅證述購買之價格分別為1,000元、2,000元，證人張冠群前後所述，固未盡一致，然按證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有紛歧或矛盾，即應認其全部不可信；再證人對於於基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信。查證人張冠群就二次毒品交易之日期、購買當日之詳細時間、毒品數量，有記憶錯誤或不復記憶之情況均有可能，尚難據此詳細日期、時間及毒品數量上之違誤，遽論其之證述與事實有悖，況證人張冠群歷次所證，就其第一次購買價值1,
000元之愷他命，係陳永能以其所持用門號0000000000號行動電話與阿翔聯繫，於相約於龍潭營區後門交易，第二次購買價值2,000元之愷他命，係以門號0000000000號行動電話撥打阿翔所持用門號0000000000號行動電話，亦相約於龍潭營區後門交易，而於晚間11、12時接到阿翔之電話後至相約地點交易等主要事實仍屬一致；而依被告所持門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄觀之，證人張冠群於99年8月30日下午4時19分，其持用之門號0000000000號行動電話有撥打被告所持門號0000000000號行動電話，通話時間達80秒等情，核與證人張冠群於警詢及偵查中所述，其第一次購毒，係陳永能以其所持門號行動電話，於下午4時許撥打阿翔所持門號行動電話等語大致相符（實際交易時間則為當日下午4時19分許後之某時，詳如後述），有被告所持門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1分存卷可參（見偵卷第47頁反面），足佐證人張冠群所稱其第一次購毒，係陳永能以其所持門號行動電話撥打予阿翔一節，並非虛妄，且日期為證人張冠群於偵、審中所證稱之99年8月30日，應可認定，又依99年8月30日通聯所示之時間為下午4時19分，而證人張冠群雖曾證稱購毒時間為該日之晚間11時23分至12時59分，然被告所持行動電話於該日之上揭時間並無任何通聯紀錄，反觀證人於二次警詢及100年5月25日、同年12月6日之偵查中證稱「第一次」購毒之時間為下午5時許（僅係將日期誤記為99年8月27日），與通聯記錄所示之下午4時19分，甚為接近，則應以通聯記錄所示之4時19分較為可採。
復參諸證人陳永能於偵、審中證稱：我與阿翔每一次交易時，我會在電話中會問他大約多久的時間會到，我就抓那個時候去營區後門，之後就沒有再繼續通聯，之後我就會到後門躲藏，等候他來等語（見偵卷第163頁、本院卷第40頁反面），是證人張冠群第一次透過證人陳永能向阿翔購毒之時間，為自其通聯之99年8月30日下午4時19分許後之某時，亦可認定，公訴意旨認此次毒品交易時間為該日晚間11時23分許起至翌31日凌晨0時59分許止，容有誤會；又證人張冠群於偵、審中具結證稱第二次買毒之日期為99年9月5日，且於審理中證稱係於第二次購毒時，先以電話聯繫阿翔買毒，阿翔表示晚間11、12時才有時間交易，嗣於當日晚間11、12時，阿翔有回撥電話予伊，約1小時後，二人於營區後門交易，而據上開被告所持門號0000000000號行動電話通聯記錄以觀，證人張冠群及被告於附表三編號3至10所示之時間即自99年9月5日晚間23時59分起至翌（6）日凌晨2時止密集通聯等情，亦有被告所持門號行動電話門號雙向通聯紀錄
1份在卷可稽（見偵卷第54頁至第55頁反面），酌以證人張冠群於審理中證稱：我只有要和阿翔買愷他命的時候才會打電話給阿翔，除此之外，我們不會因為其他事情而聯絡等語（見本院卷第42頁反面），顯見證人張冠群上揭密集通聯，應係聯絡毒品交易事宜，證人張冠群又稱與阿翔於通聯1小時後交易，則證人張冠群第二次購毒之時間應為附表三編號10所示之99年9月6日凌晨2時之1小時後，即同日凌晨3時許，堪以認定，公訴意旨認此次交易毒品之時間為99年月
5日晚間11時40分許起至11時59分許止，亦屬誤會。至證人張冠群稱阿翔回撥電話之時間為該（5）日晚上11、12時許，因與通聯所示翌（6）凌晨2、3時之時點接近，且均為深夜，證人張冠群有所誤記，並不違常情，不得據此即認其所言非實。另關於100年8月30日所購買之毒品數量，證人張冠群於警詢、偵查及審理中，或稱1公克，或稱2公克或稱不復記憶，依罪疑唯輕原則，證人張冠群該次購買愷他命之數量為1克，應可認定。至99年9月5日之交易愷他命數量，證人張冠群於歷次警詢、偵查中均已明確證稱係5公克，而與距案發時已有時日之審理中記憶模糊，改稱不復記憶，實與常理無違，而應以其於警詢及審理中所述之5公克較為可採。
㈡繼查，證人即毒品買受人陳永能於99年12月8日之警詢中證稱：「（問：你於何時、地向綽號「阿祥」男子購買毒品愷他命？共購買幾次？）答：我跟綽號「阿祥」男子購買過4-
5次毒品愷他命，我記得在99年9月3日18時許及5日18時許在營區（桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號）後門鐵欄杆處，分別向綽號「阿祥」男子購買新臺幣1000元及500元毒品愷他命，其餘都是在99年7-8月份間買的，時間我不記得了，地點都是在營區附近，也都是購買500元毒品愷他命。
」等語（見偵卷第16頁）；於100年10月26日之警詢中證稱：「（問：...於99年7月底某日、8月23至27日那週、99年8月20幾日至9月1日、9月3日、5日施用愷他命的來源是不是透過 同梯 弟兄「張勝傑」所提供綽號「阿祥」之男子行動電話門號0000000000，以動電話門號0000000000撥打門號0000000000向綽號「阿翔」之男子所購買的？）答：是的！是同梯弟兄「張勝傑」用紙抄寫給我的。」、「（問：你於99年7月l日至9月8日期間向綽號「阿祥」之男子買過幾次愷他命施用？價格如何？）答：我於99年7月底某日以新臺幣500元購買愷他命1公克、8月23至27日那週以新臺幣500元購買愷他命l公克、99年8月20幾日至9月1日以新臺幣500元購買愷他命1公克、9月3日以新臺幣500元購買愷他命1公克、9月5日以新臺幣1000元購買愷他命
2公克。」等語（見偵卷第分115頁反面至第116頁）；於
100年5月24日偵查中證稱：「（問：購買幾次？地點？答：約4至6次，99年7月至9月間，地點在龍潭營區後門或附近。」、「問：於軍檢陳述稱99年9月3日，當時跟林留守時，當天是否跟阿翔購買500元K他命？）答：是。（問：當天如何跟阿翔聯絡？）答：是否用自己手機聯絡，有點忘記了。（問：【提示軍檢筆錄】是否為此？）答：回答均實在。（問：【提示被告所使用0000000000門號通聯】，9月3日晚上8點45分至9點16分間，陸續有通聯情形？何時拿到毒品？）答：當天約晚上8點至9點間，錢部分我忘記是我出或是林出，這部分參考判決書，但是我跟阿翔接觸的，一手交錢一手交貨。...（問：軍檢稱9月5日週日跟被告購買1000元K他命？）答：對，確實跟他購買，當時也是我跟被告聯絡的。（問：【提示被告所使用0000000000門號通聯）是使用何人門號撥打予被告？）答：時間有點久，真的忘了。（問：0000000000張冠群所使用門號手機，你是否也會使用？）答：我印象中我跟林【指 林銘洋 】留守當天，張是放假的，所以應該不太可能使用他的手機。我跟林可能使用其他同僚，有可能是新兵的，但新兵門號已經已忘。（問：9月5日是否最後一天跟被告購買？）答：應該是。（問：9月5日購買K他命為何時？）答：營區側門，約下午
4至6點間。當天忘記是被告或其他人拿來的，但我很清楚是阿翔這夥人拿毒品給我的，現金交易。」；於100年11月22日偵查中證稱：「（問：你是在當兵時跟「阿翔」買毒嗎？）答：是。（問：地址？營區名稱？）答○○○鄉○○路。584旅裝步營營部連。」、「（問：你每次買無毒都打電話給他？）答：我都是打一通電話跟被告說到營區後門，之後就沒有再繼續通聯。然後我就會到後門躲藏，等候他來。
（問：你的手機是幾號？）答：0000000000。」、「（問：
你在地檢署時陳述你在99.9.3許【筆錄誤載為100.9.3】跟他買過500元K他命，是否實在？）答：實在。（問：你在地檢署時陳述你在99.9.5【筆錄起誤載為100.9.5】有跟被告買過1,000元K他命，是否實在？）答：實在。」等語（見偵卷第162至163頁）；於100年12月20日偵查中證稱：
（問：你究竟於何時跟鍾宥翔買毒品？）答：99.9.3有一次，晚上9點多，是跟 林銘祥 留守營時區，我打電話給綽號「阿翔」之人買K他命。（問：通聯記錄顯示99.9.3日八點四十五分到九點十六有與「阿翔」八次密集通聯，是否就是你是說的這一次買毒？）答：是。（問：你買多少？）答：我花500元。（問：另外還有確定有哪一天有買毒？）答：我確定99.9.5晚上的時候也有買，當天不是用我電話跟他聯絡，我忘記是用了誰的電話聯絡的。」、「（問：為何如此確定？）答：因為我99.9.7就被同僚檢舉。所以我印像很深刻，被檢舉的前兩天還有跟綽號「阿翔」之人買毒。（問：除上次兩次交易之外還有沒有其他交易？）答：我們從99.08.20-99.9.5【筆錄誤載為100.08.20-100.9.5】之間交易4次，扣除前面確定交易的時間，所以除此之外在99.8.20-99.9.2【筆錄誤載為100.8.20-100.9.2】間還有兩次。從晚上
5點到晚上12點都有打電話。而交付毒品之人都在七點之後才會出現。」等語（見偵卷第203至204頁）；於審理中證稱：「（問：服役期間所使用之電話門號？）答：0000000000。」、「（問：入伍期間在軍營內所施用的愷他命從何而來？）答：當時是跟一個綽號叫阿翔的人拿的，是我打電話給他，他就會送到軍營的後門，後門是一個鐵門，鐵門的旁邊有一個崗哨，連接鐵門的附近是一小段水泥牆，之後連接水泥牆就是一堆土堤，土堤上面有繞鋼圈的鐵絲網，上面有種花草，鋼圈與鋼圈之間有細縫，他就是人站在軍營外面，我人站在軍營裡面，他伸手穿過那個細縫把愷他命交給我，一克大約500元，我是用現金交易，我們一手交錢，一手交貨。（問：你說你曾在軍營內施用過四、五次的愷他命，每次都是跟阿翔拿的嗎？）答：是。」、「問：先前你稱在軍營內施用過四、五次愷他命，請問是否還記得你跟阿翔拿過幾次愷他命？）答：就四、五次。」、「（問：你說曾經跟阿翔拿過四、五次愷他命，請問你每次購買的量跟金額都一樣嗎？）答：有買500元，也有買2,000元，1,000元可能有也可能沒有，我忘記了，每次買最基本的數量是500元，最多是2,000元。」、「（問：你每次買的愷他命壹包是幾克？）答：一克。（問：每次的重量都是一樣的嗎？）答：我沒有秤重量，我們會知道重量。（問：如果壹包是一克的話，價格都固定是500元嗎？）答：對。」、「（問：偵查中表示9月3日晚上8點到9點間曾經跟阿翔購買500元的愷他命，偵查中所述是否實在？）答：是。」、「（問：偵查中表示9月5日下午4點到6點間曾經跟阿翔購買1000元的愷他命，是否屬實？）答：是。」、「（問：對於你於警詢筆錄時曾經證述你在99年9月3日18時許曾向阿翔購買愷他命，與你剛剛所述99年9月3日晚上8時到9時左右向阿翔購買愷他命，究竟你在9月3日與阿翔購賣過幾次愷他命？）答：我覺得在警察局做的筆錄應該是記錯時間跟講錯話。」等語（見本院卷第36至40頁），證人陳永能於99年12月
8日之警詢中先稱其分別於99年9月3日、同年月5日之晚間6時許，在龍潭營區後門向阿翔購買1,000元及500元之愷他命，又於100年10月26日之警詢中稱其於99年許7月底某日、同年8月23至27日間某日、99年8月20日至同年9月
1日、99年9月3日均購買500元之愷他命1公克，於99年
9月5日購買1,000元之愷他命2公克，繼於100年5月24日之偵查中稱伊於99年7月至9月間，在龍潭營區後門或附近以其所持門號行動電話撥打被告所持門號行動電話購買愷他命，約4至6次，其中99年9月3日晚上8時至9時間與林銘洋留守營區，有向阿翔購買價值500元之愷他命，是否以自己所持之行動電話撥打予阿翔購買，不復記憶，而於同年月5日下午4至6時許與林銘洋留守時又有向阿翔購買1,
000元之愷他命，其與林銘洋可能是使用新兵所持之行動電話門號撥打被告所持之行動電話，復於100年11月22日之偵查中證稱其於99年9月3日及同年月5日分別向阿翔購買50
0元、1,000元愷他命，再於100年12止月20日之偵查中證稱其分別係於99年9月3日晚間8時45分至9時16，向阿翔購買500元之愷他命，另於同年月5日晚間亦有向阿翔購買愷他命，而於99年8月20日至同年9月2日間尚有2次毒品交易，末於審理時證稱其分別於99年9月3日晚上8時至9時、同年月5日下午4時至6時，分別向阿翔購買500元、1,000元之愷他命，則證人陳永能前後所述，固有敘及附表編號三、四以外之購毒日期（此部分非本案審究之範圍），然就其分別於99年9月3日及同年月5日，在上址營區後門附近，向阿翔購買500元、1000元之愷他命等主要事實，於歷次所證均為一致，僅就確切購買時間略不同，或就購買愷他命數量等細節未交待清楚，參諸前揭說明，不得以證人之陳述稍有紛歧，即應認其全部不可信，況就此詳細之日期、時間等細節恐因時間久遠，證人記憶難免模糊，或因詢問、訊問者並未問及，尚合乎常情，本院仍得本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨。查證人陳永能已於100年10月26日之警詢證稱其於99年9月3日晚上8時至9時以50
0元向阿翔購買1公克之愷他命，且於100年5月24日之偵查中及審理時再次陳稱其向阿翔購買毒品之時間為99年9月
3日晚上8時至9時，復參諸被告所持行動電話之通聯紀錄，於附表四編號1至5所示之99年9月3日晚間8時45分至同日9時16分，與證人陳永能所持門號0000000000號行動電話密集通聯，有被告所持行動電話通聯記錄1份在卷可考（見偵卷第53頁正、反面），足佐證人陳永能所證屬實，而再酌以證人陳永能於於偵查中證稱：我打電話給阿翔就是表示我要他購買毒品，我們不會因其他事有聯絡等語（見偵卷第69頁），及偵、審中證稱其與阿翔每次交易均會在電話中與之約妥交易時間，再依約前往營區後門，中間不會再以電話聯繫等語（見偵卷第163頁、本院卷第40頁反面），顯見證人陳永能與阿翔於99年9月3日晚間8時45分至9時16分應係聯絡毒品交易事宜，而於為最後一通聯絡電話後之某時，始為為毒品之交易，是二人於100年9月3日實際交易毒品之時間，為該日晚間9時16分後之某時，應可認定，公訴意旨認交易時點係該日晚間8時45分許起至9時16分許止，容有誤解。又查證人陳永能復於100年10月26日之警詢中明確證稱其於100年9月5日以1,000元向阿翔購買2公克之愷他命，且於100年5月24日之偵查中及審理時亦堅稱其向阿翔購買毒品之時間為100年9月5日下午4至6時，衡諸常情，證人陳永能於歷次訊問時均稱不認識被告，且無法辨識與其交易之阿翔與被告是否為同一人，其當無甘冒刑事偽證罪責，而虛偽證述誣陷被告之可能，是其所證其分別於100年9月5日下午4至6時以1,000元向被告購買2公克之愷他命一節，應值採信確屬實情。
㈢再查，證人張勝傑於警詢中證稱：「（問：陳永能...稱渠於99年7月底至9月5日在桃園縣龍潭鄉服役營區內共施用愷他命毒品5次，施用愷他命毒品來源是透你們在新竹縣關西營區新訓時，你所提供綽號「阿翔」男子的行動電話0000000000給陳永能連絡購買愷他命毒品施用的是否屬實？）答：我於99年6月初下部隊在馬祖服役時，陳永能主動打電話與我詢問我是否有認識在 賣愷 他命的，於是我告訴陳永能我的國中同學「金毛」即綽號「阿翔」男子的行動電話0000000000給陳永能聯絡購買愷他命毒品施用的。（問：你提供國中同學「金毛」即綽號「阿翔」之男子真實姓名？年籍為何？）答：鍾宥翔...」、「（問：你是否向鍾宥翔買過愷他命施用？你知道鍾宥翔有在販賣愷他命嗎？從何時開始？都在何處販賣愷他命？）答：我知道鍾宥翔是透過他的朋友轉賣愷他命毒品給人施用。」等語（見偵卷第171、172頁）；於偵查中證稱：（問：你怎麼知道這支電話可以買到毒品？）答：我當兵時，陳永能打電話問我，我就把這支電話給他。（問：你認識「阿翔」？）答：他是我國中同學。我不知道他有賣毒品。（問：那你為何要把電話給陳永能？）答：陳永能問我說你知不知道桃園附近有沒有認識有人在賣k他命，我就提供他「阿翔」的電話，叫他自己去問問看。（問：「阿翔」就是在場之人？）答：是。我都叫他「金毛」。（問：【提示警詢筆錄】你說鍾宥翔透過他朋友轉賣毒品，是否確有此事？）答：我是跟警察說他朋友有在賣。」等語（見偵卷第191頁），嗣於審理中證稱：「（問：與被告之關係？）答：國中同學。（問：你都是如何稱呼被告？）答：金毛。（問：是否認識陳永能？）答：認識，我是在當兵時跟陳永能同梯，且是在同一個新訓中心。」、「（問：既然他們二人不認識，你為何知道他們用電話聯絡過？）答：新訓中心完畢之後，我分發到馬祖，陳永能分發到龍潭，有一次陳永能就打電話給我，問我說桃園附近有無認識的朋友可以照顧他的朋友，後來我就把被告的電話給他，說我這個朋友住在桃園中壢。（問：陳永能有無施用任何毒品，你是否知道？）答：不知道。（問：陳永能有無施用過愷他命，你是否知道？）答：不知道。（問：...偵訊中你表示陳永能問你知不知道桃園附近有無人在賣愷他命，他就提供他被告電話，叫他去問問看，說法與今日不同有何意見？）答：我方才沒有聽清楚檢察官問的問題。（問：所以你給陳永能被告的電話目的為何？）答：陳永能就問我在桃園有沒有認識賣愷他命的人，我就給他金毛的電話，我說你打電話直接去問他看看。（問：陳永能問你哪裡可以買到愷他命，為何你會給他被告電話？）答：因為陳永能在新訓結束分發後第一次打電話給我，是問我說桃園有沒有人可以照顧他，在這一次我就將金毛的電話給他，隔了一段時間再打電話給我，就問我說桃園有沒有人賣愷他命，我就請他直接打電話給金毛。當時我認識住在桃園，且比較近的就只有金毛，他問我有無人在賣愷他命，所以我就直接請他問金毛。」、「（問：陳永能一開始打電話給你問有無人可以照顧他，他所指的照顧是何意？）答：照顧他的意思就是因為他在龍潭當兵，放假的時候可以去找金毛。（問：所以你的意思是陳永能問你哪裡可以買到愷他命，你報給他叫他去跟金毛聯繫，只是因為金毛住的比較近而已？）答：因為金毛之前有告訴我，他有朋友在賣愷他命，所以我才叫陳永能直接去問金毛。（問：你方才說你跟陳永能說，叫他直接打給金毛，是否直接找金毛買的意思？）答：不是。」、「（問：...你在警局說是你知道鍾宥翔是透過他的朋友轉賣愷他命給人施用，與你今日所述鍾宥翔只是在幫朋友買愷他命不一致有何意見？）答：我的意思是金毛說他的朋友有在賣愷他命，所以我才會叫陳永能打電話問金毛。（問：為何你在警局說鍾宥翔是透過他朋友轉賣愷他命給人家施用？）答：當時在警局時，我不是說金毛有在賣，我是說金毛有告訴我他朋友有在賣。（問：所以警察記載的是錯誤的？）答：我認為警察記載透過朋友轉賣是記錯的，是警察誤會我的意思。」等語（見本院卷第64頁至第65頁反面），證人張勝傑於警詢中明確證稱證人陳永能電詢其是否能介紹購買愷他命之管道，其即將被告之電話號碼提供證人陳永能聯絡購毒事宜，並稱知悉被告係透過朋友轉賣愷他命予他人施用，於偵查中卻一改前詞，稱其並不知道被告有無販賣愷他命，證人陳永能電詢其有無認識朋友在販賣愷他命，其僅提供被告之電話號碼予證人陳永能，要證人陳永能自己打電話去詢問，並澄清其於警詢所稱，係指被告之友人在販毒，並非指被告本人在販毒，而於審理中先稱證人陳永能向其詢問有無住在桃園而可以提供照顧之朋友，經檢察官提示其與偵查中所述不符之處，始改稱證人陳永能有於另次電詢其是否有認識販賣愷他命之人，而因被告曾告知其友人在販賣愷他命，故提供被告之電話號碼予證人陳永能，而警詢筆錄記載其稱被告透過朋友轉賣毒品係員警誤會其真意，證人張勝傑於偵、審中所述，與其於警詢中所證，顯不一致，本院審酌證人張勝傑與被告為國中同學，認識迄今逾10年尚有聯絡，二人顯有一定之交情，且其先前於警詢中之陳述被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，而於偵、審中，恐因證人與被告同庭應訊，對被告有所顧忌或同情，而作出迴避對被告不利之證述，對於關鍵問題多所避重就輕，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，本院就上列因素綜合判斷，應以證人張勝傑於警詢之陳述較為可採，而其於偵、審中所陳為迴護之詞，無足採信。且查證人陳永能於警詢中證稱：「（問：你如何知道跟綽號「阿祥」的男子購買毒品愷他命？答：是朋友介紹認識的，因為朋友跟我說綽號「阿祥」的男子有在賣愷他命，且可以送到軍中給我，並將他的聯絡行動電話0000000000抄給我，所以我想施用愷他命時我就打電話給綽號「阿祥」的男子，叫他送到營區附近給我。」、「（問：你於99年10月7日11時50分所陳述，於99年7月底某日、8月23至27日那週、99年8月20幾日至9月1日、9月3日、5日施用愷他命的來源是不是透過同梯弟兄「張勝傑」所提供綽號「阿祥」之男子行動電話門號0000000000，以動電話門號0000000000撥打門號0000000000向綽號「阿翔」之男子所購買的？）答：是的！是同梯弟兄「張勝傑」用紙抄寫給我的。」（見偵卷第16頁、第115頁反面）；於審理中證稱：「（問：你說是你打電話給阿翔跟他拿愷他命，一開始你是如何取得阿翔的電話？）答：就是在我剛入伍的時候，我在關西接受新兵訓練，我同梯的一個叫做張勝傑的新兵，我接受新兵訓練後下部隊到龍潭報到，報到後一段時間大約是八、九月份的時候，我打電話給張勝傑問他說龍潭這邊他有沒有認識的人在賣愷他命，張勝傑就給我一個綽號叫做阿翔的人電話。」、「（問：警詢時你曾表示阿翔的電話是0000000000，同時在警詢時你表示取得方式是朋友把電話抄給你，有何意見？）答：電話號碼是正確的，當時是張勝傑在電話中跟我講，我就直接紀錄到我的手機裡面，當時我在警察局中說抄可能是因為我不太會說話。」、「（問：電話中你是如何問張勝傑？）答：當時我是問他說，龍潭中壢這邊有無人在賣愷他命，他說他有一個朋友綽號叫阿翔，他就給我電話，我就打電話給阿翔。【後來補充：我問他說中壢龍潭有無人在賣愷他命，張勝傑說他有一個朋友綽號叫阿翔，有在賣愷他命，並給我一支電話號碼，叫我打電話問問看，但是他說他不確定他的朋友阿翔有沒有愷他命，之後就掛掉】（問：張勝傑的意思是說金毛的朋友有在賣愷他命？）答：我只知道我打給張勝傑，問他中壢龍潭這邊有無人在賣愷他命，他就說他有一個朋友在賣愷他命叫阿翔。」等語（見本院卷第36頁反面、第37頁、第66頁），證人陳永能於歷次警詢及審理中均證稱其詢問證人張勝傑有無知悉購買愷他命之管道，而證人張勝傑告知綽號阿翔之男子有在販賣愷他命，並提供阿翔之電話號碼等事實，前後所述一致，而證人陳永能與被告素不相識，於警詢、偵查及審理中均無指證被告販毒，且無法確定被告即為阿翔，其上揭證述，亦並非針對被告而為，而僅係就其取得購毒管道之過程為證述，當屬真切可信，至證人陳永能就證人張勝傑提供「阿翔」電話號碼之方式，係當場抄寫，抑或在電話中告知等細節，所述固略有不一，然證人陳永能就此等細節有誤述或誤記，與常情並無相違，尚非可指之瑕疵。從而，證人陳永能向證人張勝傑詢問購買愷他命之管道時，證人張勝傑告知證人陳永能，其友人綽號阿翔之男子即被告有在販賣愷他命，並將被告之電話號碼給證人陳永能等事實，堪以認定；又證人即與被告一同服役之 陳勝輝 於警詢中證稱：門號0000000000號確為被告所使用，被告之綽號為阿翔等語明確（見偵卷第112至123頁），亦徵被告之綽號即為證人張勝傑向陳永能所稱之阿翔無訛，則何以證人張勝傑將綽號阿翔之被告介紹與證人陳永能，並明確告知阿翔有在賣愷他命，且證人陳永能撥打被告之行動電話，及證人張冠群以手機中留存之被告之電話號碼回撥，均能順利購得愷他命，倘被告未販賣愷他命，何以致之？綜上，被告有於附表一所示之時、地販賣愷他命與證人張冠群、陳永能，應堪認定
㈣復查，被告辯稱：我經常把我持有之行動電話借給綽號「 阿健 」、「 小凱 」、「 阿明 」、「彈頭」、「 蛋弟 」使用，因為他們有的沒有電話，有的電話不能打，所以我才會借電話給他們使用，朋友要借，我沒有辦法拒絕，我有曾經將電話借出去超出我視線範圍以外的；而我不知道他們的真實姓名，也忘記借用的詳細時間了，「阿健」、「小凱」是用無顯示號碼的方式跟我聯絡，而「阿明」、「彈頭」、「蛋弟」的電話號碼我已經刪掉了，這些人我都找不到了等語（見偵卷第102頁、第105頁反面至106頁、第164頁、本院卷第45頁反面），衡諸常情，行動電話為個人貼身使用之物件，並需繳納電信費用，被告豈有將行動電話借予完全不知真實姓名年籍，或聯絡方式之人使用，顯與常情有違，故是否確有被告所稱綽號「阿健」、「小凱」、「阿明」、「彈頭」、「蛋弟」等人之存在，及被告是否有將行動電話借予渠等，均屬有疑。繼查，證人陳永能於審理中證稱：我第一次打電話至門號0000000000號行動電話時，有告知對方「我是張勝傑介紹的，你那邊有嗎？」等語，沒有明確說是什麼東西，對方怎麼回我我忘記了，我只有在想用愷他命，會打電話給阿翔，除此之外，我不會在別種情況下跟阿翔有電話的聯絡，而根據我打給阿翔的經驗，好像沒有過電話中的人跟我說沒有阿翔這個人或是你打錯電話的經驗，頂多就是沒接，我打電話過去就說「你有空嗎？」或是「阿翔你有空嗎？」，對方如何回應我忘記了等語（見本院卷第37頁、第38頁正、反面），證人張冠群於審理中證稱：我要拿愷他命時，會打給阿翔，而在電話中會問阿翔，「你有沒有空？」，如果他有空他會跟我說他有空，沒空他就會說沒有，「有空」代表有愷他命，這算是術語，而我要買多少愷他命，我會在電話中跟他談好等語（見本院卷第42頁反面至第43頁），倘被告並非阿翔，且未在販賣愷他命，對於證人陳永能、張冠群之來電稱「我是張勝傑介紹的，你那邊有嗎？」、「阿翔你有空嗎？」、「你有空嗎？」等語，應感到不知所云，而提出質疑，或告知對方其並非「阿翔」，或稱對方撥錯電話，然據證人陳永能上開所述，其撥打被告所持門號行動電話，接聽者從未表示其非「阿翔」，或稱其撥錯電話，反與其相約交易愷他命之時間及地點，而證人張冠群於警詢、偵查及審理中歷次所述，亦無證及其撥打被告門號行動電話時，該門號行動電話之接聽者有表示其非「阿翔」，或稱其撥錯電話等情，則何以如此巧合，上開證人張冠群、陳永能撥打電話購買愷他命之時點，均恰為被告係將電話借與他人使用之時？再證人陳永能於審理中證稱：我向阿翔購買愷他命時，都是我主動打電話給阿翔，他沒有主動打電話向我推銷過等語（見本院卷第37頁反面），且據證人張冠群上揭證詞，其亦係在欲購買愷他命時，撥打被告使用之行動電話，顯見該行動電話之使用者均非主動撥打電話與證人陳永能及張冠群兜售愷他命，而係被動接聽電話，接收購買愷他命之要約，則倘真有綽號「阿健」、「小凱」、「阿明」、「彈頭」、「蛋弟」等人，向被告借用行動電話使用，而其中有一人或數人販毒，則該一人或數人何以知悉證人張冠群、陳永能將於何時撥打電話購買毒品，而能於早於二人撥打電話前向被告借用行動電話使用，等待二人之來電，而完成毒品之交易，或每次借用電話時，均恰巧為證人張冠群、陳永能以電話要約購毒之時，實令人難以想像；再由被告所持行動電話通聯觀之，於附表編號一1至3所示之毒品交易時點前，分別於如附表二、三、四所示之時間與證人張冠群、陳永能，有密集、多次之通聯記錄，而證人張冠群、陳永能均稱撥打阿翔電話目的皆為購買愷他命，顯見於附表二、三、四所示之每次通話，其目的均係為達成附表編號一1至3所示之毒品交易，而附表二至四之始、末通話，均間隔有長達數小時之久，則縱「阿健」、「小凱」、「阿明」、「彈頭、「蛋弟」等人，向被告借用電話後，恰巧接獲購毒邀約之電話，而在渠等未完成該次交易，衡諸常情應無可能於交易完成前將行動電話返還被告，此觀證人張冠群、陳永能於密接時間撥打被告電話時，均未發生接聽者告知其非阿翔，或為不知所云之表示等節亦明，是渠等竟於接獲購毒邀約後，將借得之電話當做自己所有，使用自如，以之洽談毒品交易事宜，不斷受話、發話，持續達數小時，以迄毒品交易完成，顯然悖於常情，均徵被告所辯之不合理，且被告始終無法陳明「阿健」、「小凱」、「阿明」、「彈頭」、「蛋弟」之真實身分，且均無聯絡方式，其所辯以其所使用之行動電話與證人張冠群、陳永能為毒品交易之人並非伊本人，而係其不知真實姓名之友人所為云云，亦屬事後卸責之詞，洵無足採。
㈤被告之辯護人稱：被告所持行動電話之基地臺位置，於起訴書附表所示之100年5月30日、100年9月3日及同年月5日與證人張冠群、陳永能之毒品交易時間，均位於平鎮市附近，與起訴書所指之交易地點龍潭營區，顯有距離，被告應無可能為本案之犯行等語（見本院卷第74頁），然查，證人張冠群第一次向阿翔購買第三級毒品時間為100年8月30日下午5時許，且證人張冠群係透過證人陳永能，於該日下午
4時19分以其門號0000000000號行動電話，撥打被告所持行動電話與阿翔交易，而斯時被告所持門號之通聯起迄基地臺位置固分別位於「桃園縣平鎮市○○路○○號11樓」、「桃園縣平鎮市○○路○○○號8樓」等地，然此時並非實際交易之時點，且據證人陳永能於偵、審中均稱其每次與阿翔為毒品交易，均先於在電話中約妥交易時間，並依時赴約，中間不會再以電話聯絡等情，已見前述（見理由㈠、偵卷第163頁、本院卷第40頁反面），顯見證人張冠群透過證人陳永能之此次買毒，而於毒品交易前證人陳永能並未再撥打電話予被告，故在交易當時，被告所持行動電話之通聯基地臺位置無顯示未於龍潭附近，不足為奇，而被告所持行動電話之基地臺位固於100年8月30日下午4時19分許後，未有出現於龍潭附近之記錄，然顯示基地臺位置之前提為行動電話之使用，亦即縱自當日之基地臺位置未顯示於某地，並不必表示行動電話持用者未至該地，僅能推斷行動電話持用者於該時，未使用行動電話，被告之辯護人徒以被告使用行動電話之通聯之基地臺位置未出現於龍潭即認被告未為本案犯行，尚嫌速斷；再證人陳永能於99年9月3日、同年月5日與被告之毒品交易，依相同模式，皆係在電話中談妥交易內容，而於此後之一段時間為交易，而於交易之時，被告未再使用其所持行動電話，其行動電話通聯之基地臺位置即無可能顯示於龍潭附近，同理可證，均無法遽認被告未有至該處，至為顯然。復證人張冠群於審理中稱：於99年9月5日約11、12時，阿翔打電話過來跟我說他有空要過來，之後到後門的時候他才跟我說他到了，大約1小時候他才打電話跟我說他到了等語（見本院卷第84頁反面），惟證人之記憶易隨時間之經過而模糊，而應以客觀證據為輔，始能還原事實之全貌，則依被告所持門號行動電話之通聯記錄以觀，證人張冠群於如附表四編號3至10所示之時，即99年9月5日晚間11時59分至翌（6）凌晨2時許，證人張冠群所持0000000000號行動電話與被告所持行動電話間，密切通聯等情，有被告所持門號行動電話門號雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第54頁至第55頁反面），參酌證人張冠群於審理中證稱其只有欲購買毒品始會與阿翔聯絡（見本院卷第42頁反面），則證人張冠群於甫購得毒品後，應無必要於同日再行聯絡阿翔，故證人張冠群與阿翔之通聯自99年9月5日晚間11時59分至翌（
6）日凌晨2時間，應僅處於洽談該次毒品買賣之階段，此後始為實際之毒品交易，而觀諸上開通聯紀錄，於99年9月
6日凌晨2時為二人最後通聯，且為證人張冠群撥予被告，並非被告撥打予證人張冠群，與證人張冠群於審理中所述，阿翔到龍潭營區有再打電話告知伊一節顯有不符，顯見證人張冠群之記憶已因時間經過而有記憶不清之情況，而應佐以上揭通聯記錄，並參證人張冠群稱其與阿翔係於該通電話後之1小時交易，綜合觀之，堪認證人張冠群與阿翔在電話中即相約於二人通話後之1小時，二人即依約妥之時間出現於交易地點，未再有電話聯繫等情無誤，則於斯時，二人並未再以電話聯繫，被告所持行動電話之通聯記地臺位置當無可能顯示於龍潭附近，被告之辯護人以此即認被告未出現於龍潭營區與證人張冠群為毒品交易，亦屬無據。
㈥綜上，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前持有該毒品之低度行為，為販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開4次販賣第三級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌販賣毒品行為乃禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告竟無視法令禁制，販賣第三級毒品予張冠群、陳永能，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，且被告犯後絲毫未見悔意之犯後態度，復參酌被告之素行、販賣毒品之動機、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末被告如附表一所示之販賣第三級毒品所得，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之行動電話1具，含門號0000000000號晶片卡1張，係被告供本案販賣毒品聯絡所用，而該行動電話雖為被告之母親 王妍淳 所有，且其內之晶片卡亦為王妍淳名義所申請（見偵卷第35頁），惟自92年申辦後即交由被告持用迄今，業據證人即被告母親王妍淳證述，及被告所坦認在卷（見偵卷第7、25頁），顯然該行動電話及晶片卡為證人王妍淳贈與被告使用，而可認定被告為所有權人，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條，第55條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國101年8月23日附表一：
┌──┬───┬───────┬───────┬─────┬──────────┐│編號│購買者│時間/地點│聯絡方式│數量/價格│宣告刑││││││（新臺幣）│││││││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│1│張冠群│99年8月30日下│透過陳永能以其│1克│鐘宥翔販賣第三級毒品││││午4時19分後之│所持用門號0985├─────┤，處有期徒刑伍年。未││││某時（起訴書誤│246941（起訴書│1,000元│扣案之行動電話壹具（││││載為晚間11時23│誤載為00000000││含門號0000000││││分許起至翌31日│91號行動電話││九一三號晶片卡壹張）││││凌晨0時59分許│）撥打予被告所││沒收，如全部或一部不││││止）│持用門號091997││能沒收時，追徵其價額│││├───────┤3913號行動電話││；未扣案之販賣第三級││││桃園縣龍潭鄉凌│││毒品所得新臺幣壹仟元││││雲村聖亭路325│││沒收，如全部或一部不││││號營區後門鐵欄│││能沒收，以其財產抵償││││杆處（下稱龍潭│││之。││││營區）。││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│2│張冠群│99年9月6日凌│以其所持用門號│5克│鐘宥翔販賣第三級毒品││││晨3時許（起訴│0000000000號├─────┤，處有期徒刑伍年。未││││書誤載為同年9│行動電話撥打予│2,000元│扣案之行動電話壹具（││││月5日晚間11時│被告所持用門號││含門號0000000││││40分許起至11時│0000000000號││九一三號晶片卡壹張）││││59分許止）│行動電話││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，追徵其價額│││├───────┤││；未扣案之販賣第三級││││龍潭營區│││毒品所得新臺幣貳仟元│││││││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收，以其財產抵償│││││││之。│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│3│陳永能│99年9月3日晚間│以其所持用門號│1公克│鐘宥翔販賣第三級毒品││││9時16分許後之│0000000000號├─────┤，處有期徒刑伍年。未││││某時（起訴書誤│行動電話撥打予│500元│扣案之行動電話壹具（││││載為8時45分許│被告所持用門號││含門號0000000││││起至9時16分許│0000000000號││九一三號晶片卡壹張）││││止）│行動電話││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，追徵其價額│││││││；未扣案之販賣第販賣│││├───────┤││第三級毒品所得新臺幣││││龍潭營區│││伍佰元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收，以其財│││││││產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│4│陳永能│99年9月5日下午│以服役同事真實│2公克│鐘宥翔販賣第三級毒品││││4時許起至晚間6│姓名年籍不詳之├─────┤，處有期徒刑伍年。未││││時許止。│人所持有不詳門│1,000元│扣案之行動電話壹具（│││││號（起訴書誤載││含門號0000000│││││為門號00000000││九一三號晶片卡壹張）│││├───────┤50號）行動電││沒收，如全部或一部不││││龍潭營區│話撥打予被告所││能沒收時，追徵其價額│││││持用門號091997││；未扣案之販賣第三第│││││3913號行動電話││三級毒品所得新臺幣得│││││││壹仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收，以其財│││││││產抵償之。│└──┴───┴───────┴───────┴─────┴──────────┘附表二┌───────────────────────────┐│被告持用之門號0000000000號電話於99年8月30日之通話紀錄│├─┬──────┬──────┬───────┬───┤│編│發話號碼│受話號碼│通話時間│通話││號││││秒數│├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│1.│0000000000│0000000000│99年8月30日│1│││（陳永能）│（鍾宥翔）│11時23分50秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│2.│0000000000│0000000000│99年8月30日│80│││（陳永能）│（鍾宥翔）│16時19分26秒││└─┴──────┴──────┴───────┴───┘附表三┌───────────────────────────┐│被告持用之門號0000000000號電話於99年9月5、6日之通話││紀錄│├─┬──────┬──────┬───────┬───┤│編│發話號碼│受話號碼│通話時間│通話││號││││秒數│├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│1.│0000000000│0000000000│99年9月5日│96│││（張冠群）│（鍾宥翔）│17時25分02秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│2.│0000000000│0000000000│99年9月5日│76│││（張冠群）│（鍾宥翔）│18時30分59秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│3.│0000000000│0000000000│99年9月5日│44│││（張冠群）│（鍾宥翔）│23時59分48秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│4.│0000000000│0000000000│99年9月6日│39│││（鍾宥翔）│（張冠群）│00時29分21秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│5.│0000000000│0000000000│99年9月6日│14│││（鍾宥翔）│（張冠群）│01時08分12秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│6.│0000000000│0000000000│99年9月6日│16│││（張冠群）│（鍾宥翔）│01時17分43秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│7.│0000000000│0000000000│99年9月6日│17│││（張冠群）│（鍾宥翔）│01時28分02秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│8.│0000000000│0000000000│99年9月6日│8│││（鍾宥翔）│（張冠群）│01時53分03秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│9.│0000000000│0000000000│99年9月6日│20│││（張冠群）│（鍾宥翔）│01時58分35秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│10│0000000000│0000000000│99年9月6日│9│││（張冠群）│（鍾宥翔）│02時00分26秒││└─┴──────┴──────┴───────┴───┘附表四┌───────────────────────────┐│被告持用之門號0000000000號電話於99年9月3日之通話紀錄│├─┬──────┬──────┬───────┬───┤│編│發話號碼│受話號碼│通話時間│通話││號││││秒數│├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│1.│0000000000│0000000000│99年9月3日│63│││（陳永能）│（鍾宥翔）│20時45分12秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│2.│0000000000│0000000000│99年9月3日│17│││（陳永能）│（鍾宥翔）│21時05分49秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│3.│0000000000│0000000000│99年9月3日│13│││（鍾宥翔）│（陳永能）│21時09分23秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│4.│0000000000│0000000000│99年9月3日│6│││（鍾宥翔）│（陳永能）│21時14分24秒││├─┼──────┼──────┼───────┼───┤│5.│0000000000│0000000000│99年9月3日│5│││（陳永能）│（鍾宥翔）│21時16分43秒││└─┴──────┴──────┴───────┴───┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。