臺灣高等法院96年度上易字第1568號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1568號刑事判決

裁判日期：民國96年08月14日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1568號上訴人即被告乙○○原名 黃信舜
現於台灣台北監獄選任辯護人 魏早炳 律師選任辯護人 陳恩民 律師選任辯護人 魏翠亭 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1369號，中華民國96年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名黃信舜）前有賭博前科，又因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以87年度再字第1號判決判處有期徒刑6月，後經臺灣高等法院以88年度上易字第254號判決駁回上訴確定；又因詐欺案件，經臺灣高等法院以88年度上易字第3551號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪後經定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國89年6月29日入監執行，於90年2月28日執行完畢（構成累犯）；又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第1964號判決判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣150,000元，並經最高法院以94年度臺上字第4374號判決駁回上訴確定，於95年
2月14日入監執行，目前仍在執行中；復因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1474號判決判處有期徒刑4月確定，於94年5月23日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於90年6月間，多次至甲○○位於桃園縣中壢市○○街○○○號之住處，向甲○○佯稱其為「香港創世紀旅遊娛樂有限公司」（以下簡稱創世紀公司）負責人，該公司經營招攬遊客搭乘香港麗星郵輪出港遊玩、賭博等業務，其經常陪同遊客搭乘郵輪，故其深知在郵輪上賺取高額匯差之方法，而向甲○○聲稱：可在臺灣交付新臺幣4,450萬元予黑市後，再至香港黑市提領港幣1,000萬元搭上郵輪，待第二天郵輪返港，可要求賭場支付新臺幣，又因船上匯率偏高，此時港幣1,000萬，在郵輪上可兌換新臺幣4,600萬元，如此兩天即可賺取新臺幣
150萬元，若投資港幣100萬元交其經營匯差生意，每次即可分得新臺幣15萬元，並保證每月有美金1萬元以上收入云云，使甲○○信以為真，而於90年6月間某日與乙○○簽訂合約書，雙方約定由甲○○投資100萬港幣，乙○○按月給付紅利1萬美金予甲○○，投資期限為2年，於甲○○給付投資款項時先預先扣除第1個月的紅利美金1萬元，甲○○遂於90年6月28日、同年7月4日、同年7月5日、同年7月20日，分別匯出新臺幣（下同）133萬元、80萬元、535,
000元、1,429,000元（合計為4,094,000元）至乙○○所指定之 林子歆 （另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所有臺北富邦銀行民生分行（現為臺北富邦商業銀行股份有限公司敦北分行）帳號為000000000000之帳戶內，而乙○○於詐得上開款項後，隨即指示不知情之林子歆將上開款項提領出來，乙○○即花用一空；其後，於90年10月中旬許，乙○○再承上揭詐欺之概括犯意，又向甲○○訛稱其需周轉，尚缺50萬元價款，若商借款項50萬元，將來可一併歸還70萬元，致甲○○陷於錯誤，於90年10月12日再匯出50萬元至乙○○指定之林子歆女兒 陳曼昕 所有富邦銀行三重分行（現為臺北富邦商業銀行股份有限公司正義分行）帳號為000000000000之帳戶內，乙○○則再指示不知情之林子歆將上述50萬元領出，供己花用，嗣因乙○○未依約給付甲○○每月之紅利美金1萬元，經甲○○屢次催討後，乙○○為敷衍甲○○，遂於90年10月間再給付1紙以 黃玉娥 為發票人、發票日90年10月26日、金額新台幣（下同）110萬元、號碼為AQ0000000之支票予甲○○，然該紙支票卻仍不獲兌現，嗣甲○○向乙○○催討投資款與債務，乙○○皆置之不理，且避不見面，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由新竹縣警察局新埔分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人林子歆、甲○○於警詢中所為之供述，均係被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人林子歆、甲○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於原審審理中具結作證，經被告為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人林子歆、甲○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人 黃余參 妹、黃玉娥在案發後，分別於95年3月13日、95年2月18日前往新竹縣警察局新埔分局製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人黃余參妹、黃玉娥之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然渠等陳述既未經檢察官及被告就渠等證據能力表示異議，於審判程序中亦經原審提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人黃余參妹、黃玉娥警詢筆錄採為認定事實之依據。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第
159條之2亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人甲○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告就其證據能力表示異議，復未據被告就前開證人甲○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人甲○○於偵查中之證述採為本件證據。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於原審準備程序及審判程序均明確表示，其對於卷附內政部警政署入出境管理局95年11月16日境愛蔓字第09510789190號函、內政部入出國及移民署96年1月23日移署資處娟字第09610011050號函、法務部入出境資料連結作業（ 黃竑清 ）、行政院大陸委員會澳門事務處96年4月25日澳處綜字第0960000728號函、創世紀旅遊娛樂有限公司合約書、匯款單、支票、桃園縣票據交換所退票理由單、臺北富邦商業銀行股份有限公司敦北分行函、富邦商業銀行客戶存提記錄單、林子歆富邦銀行帳戶交易明細、林子歆入出國日期證明書、甲種診斷證明書、支票各1份等證據能力部分，均同意援用，是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固不否認其有於90年6月間邀告訴人甲○○投資創世紀公司，並與告訴人甲○○簽立合約書，告訴人甲○○遂於90年6月28日、同年7月4日、同年7月5日、同年7月20日，分別匯出133萬元、80萬元、535,000元、1,429,00
0元（合計為4,094,000元）至被告所指定之林子歆臺北富邦銀行民生分行帳戶內，另於90年10月12日被告再以週轉為由而向告訴人甲○○借款50萬元，告訴人甲○○於90年10月12日再匯出50萬元至被告指定之陳曼昕富邦銀行三重分行之帳戶內，被告另於90年10月間有交付以黃玉娥為發票人、發票日90年10月26日、金額110萬元、號碼為AQ0000000之支票1紙予告訴人甲○○，該紙支票後又退票等事實，惟矢口否認有詐欺之故意，辯稱：伊與甲○○已經認識20幾年了，伊在香港、澳門有投資，於90年6月間 伊有 跟甲○○說伊是香港創世紀公司的負責人，可以利用遊客搭乘麗星遊輪出港旅遊時，以在船上賺取匯差的方式，要求甲○○投資港幣10
0萬元，伊告訴甲○○投資港幣100萬元，每月紅利多的話會有10,000美金，少的話也有幾千元美金，要看客人的多寡，甲○○同意後，即與伊簽立合約書，後來甲○○就依約匯入新臺幣（下同）4,094,000元給伊，伊除了在90年6月甲○○匯錢給伊時有先預扣第1個月的紅利外，其餘各月的紅利均沒有給付給甲○○，因為當時要將香港的創世紀公司擴充到澳門的天盈娛樂有限公司（以下簡稱天盈公司），資金比較緊，所以伊在澳門有打電話給甲○○說要改成1年給付
1次紅利，當時甲○○在電話中有同意，後來伊因為週轉又再向甲○○借了50萬元，並且開立1紙面額110萬之支票予甲○○，當時伊在香港有利用地下錢莊的管道匯了港幣28萬元給林子歆，要求林子歆將該筆錢付給甲○○，但是林子歆卻讓甲○○所持有之該紙支票跳票，到了91年3月伊因為他案遭限制出境，導致無法親自至香港、澳門處理所投資的事業，所以才無法償還積欠甲○○之債務，這段時間伊都有與甲○○聯絡，並無逃避債務，伊並無詐取甲○○之財物云云。經查：
(一)被告對於其於90年6月間與告訴人甲○○簽立合約書，約定由告訴人甲○○投資港幣100萬元至被告所經營之創世紀公司，告訴人甲○○遂於90年6月28日、同年7月4日、同年
7月5日、同年7月20日，分別匯出新臺幣（下同）133萬元、80萬元、535,000元、1,429,000元（合計為4,094,00
0元）至被告所指定之林子歆臺北富邦銀行民生分行帳戶內，另於90年10月12日，被告再以週轉不靈為由而向甲○○借款50萬元，甲○○於90年10月12日再匯出50萬元至被告指定之陳曼昕富邦銀行三重分行帳戶內，上開款項皆由被告指示案外人林子歆提領出後交由被告，被告另於90年10月間有交付1紙以黃玉娥為發票人、發票日90年10月26日、金額110萬元、號碼為AQ0000000之支票予甲○○，該紙支票後又退票等事實，為被告所不否認，亦據證人甲○○於原審審理中結證屬實，且有合約書、郵政跨行匯款申請書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、板信商業銀行匯出匯款申請書、臺灣銀行匯出匯款回條聯、支票、桃園縣票據交換所退票理由單、臺北富邦商業銀行股份有限公司敦北分行函、富邦商業銀行客戶存提記錄單、林子歆富邦銀行帳戶交易明細各1份附卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4130號卷第22頁至第27頁、第30頁至第33頁、第42頁至第51頁、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16899號卷第19頁至第22頁），此部分之事實應堪認定。
(二)關於告訴人甲○○所投資之港幣100萬元部分：
1、被告雖辯稱甲○○所投資之港幣100萬元，雙方原係約定投資其所設立之創世紀公司，惟被告對於其在香港經營創世紀公司及告訴人甲○○所投資之金錢有匯入創世紀公司等事實，並無法提出證據以實其說，依被告於原審審理時供述：伊有募集到港幣6億元的資金，其中有5,000萬港幣用在新世紀酒店等情（見原審卷第69頁），若被告所經營之創世紀公司資產龐大，被告對於如此龐大的產業，卻無法提出任何證據以實其說，顯與常情不合；參酌證人即被告之同居人林子歆於原審審理時證述：被告並無跟伊說過在香港或澳門有從事與賭場有關的事業，伊不知道被告在香港有開設創世紀公司或天盈公司，被告與甲○○所簽立的合約書，亦非伊所繕打等語（見原審卷第98頁、第100頁、第101頁），足以證明被告所辯稱：其在香港所經營之創世紀公司資金雄厚，而甲○○所投資之金錢係用於創世紀公司等情，顯係虛偽不實至明。至證人黃竑清於本院審理時雖另證述：伊係被告之姪子，在90年間曾經在創世紀公司上班過，即是在香港麗星遊輪創世紀公司上班，但是時間不長，伊工作的內容是換籌碼，伊對於創世紀公司所投入之資金、交易紀錄等細節皆不清楚，後來被告被限制出境後，那邊的人伊都不熟，90年伊就回來臺灣云云（見原審卷第90頁至第94頁），惟被告係內政部警政署入出境管理局依據臺灣士林地方法院91年3月7日士院儀刑讓90訴170字第07558號函限制出境，此有內政部警政署入出境管理局95年11月16日境愛蔓字第09510789190號函覆可稽（見原審卷第37頁），參以證人黃竑清於90年至92年出境之時間分別為「90年6月6日至90年7月5日」、「92年1月3日至92年1月17日」，此有法務部入出境資訊連結作業查詢資料附卷可稽（見原審卷第108頁），證人黃竑清於被告被限制出境之91年間，並無出入境之紀錄，是證人黃竑清證述其係因被告被限制出境後，其才從香港創世紀公司返臺等情，顯與事實不合；而證人黃竑清經原審訊問其於90年返回臺灣時被告尚未被限制出境，證人黃竑清始另證述：伊不知道被告是因為被限制出境或其他原因，被告後來就沒有再進去香港、澳門，所以伊才返回臺灣云云（見原審卷第94頁），惟被告自90年4月至91年3月，共計有9次入出境紀錄，此亦有內政部入出國及移民署96年1月23日移署資處娟字第09610011050號函附卷可稽（見原審卷第83－1頁、第84頁），於證人黃竑清90年7月5日返臺後，被告於90年9月、10月、11月、12月、91年1月至3月皆有出境之紀錄，是證人黃竑清所證述之內容顯與事實不合，不足採信。另證人 彭成華 於原審審理中雖證述：伊確實知道香港有創世紀公司云云（見原審卷第66頁），惟證人彭成華於原審審理中證述之內容皆為其在澳門天盈公司上班之情節，證人彭成華於原審審理中經被告詢問是否知道在香港有創世紀公司，證人彭成華始證述被告在香港有創世紀公司，而證人彭成華與被告係具有叔姪關係，證人彭成華此部分之證述，顯有偏頗被告之嫌，而不足採信，是此部分並不能為有利於被告之證明。
2、被告雖於檢察官訊問及原審審理中先後辯稱：伊因為他案被限制出境後，才無法還甲○○錢；伊與甲○○原係簽訂投資創世紀公司，創世紀公司底下有3間分公司，分別為尊佑公司、天盈公司、萌田公司，後來伊因為創世紀公司有轉投資至澳門天盈公司，因為資金較為短缺，所以才無法按月給付紅利予甲○○，伊有以電話通知甲○○，甲○○也同意紅利改為每年給付1次云云。惟查：
⑴據證人甲○○於原審審理時證述：被告於90年6月有跟
伊介紹1個投資案，自稱是創世紀公司的負責人，要以創世紀公司的名義作投資，可以利用在麗星遊輪上賭場賺取匯差而獲利，伊在90年6月間即與被告簽立合約書，被告保證每個月可以賺取1萬美金，投資2年即可以回本，伊只知道投資的地點在香港，如果2年沒有達到預期的獲利，就歸還伊港幣100萬元，被告只說不會虧錢，一定會賺等語（見原審卷第55頁至第61頁），另依據證人甲○○與被告所訂立之合約書第1點規定「甲方（即甲○○）所投資獲利於每月25日結算，乙方（即被告）得於向甲方作結算後，次日將獲利匯於甲方指定之銀行戶頭」等語，顯與證人甲○○證述之內容相符，足以證明證人甲○○證述被告約定每月給付1萬美金等情，應堪屬實。
⑵被告雖辯稱：其被限制出境，才未能按月給付紅利云云
。惟據證人甲○○於原審審理時證述：伊投資後被告也常打電話告訴伊說很順利，被告說有請他的姪子拿支票回來臺灣兌現，都有獲利，90年7月伊匯給被告的錢有扣掉第1個月的紅利，90年8月開始被告就沒有給伊紅利，也一直拖欠應該給伊的紅利，於90年10月間伊一直催被告給伊說好的每月1萬美金，所以被告就開給伊那張支票，等於是3個月的獲利報酬，但是那張支票後來也跳票了，被告並沒有告訴伊後來要擴充天盈公司才未給付每月紅利1萬美金，一開始伊去被告家找被告，被告的父母也不知道被告去哪裡，直到伊提出告訴後，被告才說他被限制出境等語（見原審卷第55頁至第61頁），參酌被告係內政部警政署入出境管理局依照臺灣士林地方法院91年3月7日士院儀刑讓90訴170字第07558號函限制出境，此有內政部警政署入出境管理局95年11月16日境愛蔓字第09510789190號函覆可稽（見原審卷第37頁），從告訴人甲○○90年6月參與投資至被告於91年3月間被限制出境為止，期間已有8個月餘，被告共計有6次出入境之紀錄，此亦有內政部入出國及移民署96年1月23日移署資處娟字第09610011050號函附卷可稽（見原審卷第83－1頁、第84頁），若依據被告與證人甲○○約定每月給付紅利之內容觀之，被告除第1筆紅利係證人甲○○從投資金額中先自行扣除外，被告自90年8月（即第2期紅利）起，即未依約給付證人甲○○，顯見被告係先以鉅額獲利誘使告訴人甲○○參與投資，迨取得告訴人甲○○所交付之款項後，即未依約履行債務，甚且，被告對於告訴人甲○○追討債務亦避不見面，躲避告訴人甲○○，足證被告於遊說告訴人甲○○投資之初即具有不法所有意圖，是被告辯稱：其因為他案被限制出境，始無法給付紅利予告訴人甲○○云云，顯屬卸責之詞，而不足採信。
⑶被告於原審審理中另辯稱：創世紀公司因為轉投資至天
盈公司，其因為資金短缺，與甲○○改約定每年給付1次紅利云云，惟被告對於告訴人甲○○同意改為每年給付1次紅利，並無法提出任何證明，而證人甲○○於本院審理中明確證述：被告從未告知要將原本要投資予創世紀公司之資金轉至天盈公司等語（見原審卷第69頁），是被告事後翻異其詞，空言辯稱雙方改約定每年給付
1次紅利等情，顯屬卸責之詞，而無足採信。⑷被告訛稱其所經營之創世紀公司資產龐大，並以假借投
資創世紀公司可獲取鉅額利潤為由，誘騙證人甲○○參與投資，致證人甲○○對其所言深信不疑，陷於錯誤，匯款新臺幣（下同）4,094,000元予被告，被告迨收到證人甲○○所交付之金錢後，並未依約履行債務或返還證人甲○○所交付之金錢，益證被告確實有對告訴人甲○○施以詐術，使其陷於錯誤，而交付4,094,000元之行為無誤。
3、被告雖另辯稱：其所經營之創世紀有轉投資至澳門天盈公司，天盈公司在澳門新世紀酒店有資金港幣5,000萬元，但其與新世紀酒店有約定獲利需由其本人親自至新世紀酒店領取，但因其被限制出境，故無法領取，並非故意不返還金錢云云，惟被告對於天盈公司亦無法提出證據以實其說，經原審函請行政院大陸委員會協助查詢天盈公司在澳門之登記等相關資料，惟天盈公司在澳門並沒有商業、開業及納稅登記資料，此有行政院大陸委員會澳門事務處96年4月25日澳處綜字第0960000728號函附卷可稽（見原審卷第141頁至第143頁），是被告辯稱其在澳門亦有經營天盈公司，資產豐厚等情，顯屬無稽，而無足採信。至證人彭成華於原審審理時雖另證述：被告係伊舅舅，因為被告被限制出境，所以在90年底時有請伊去澳門的天盈公司幫忙，天盈公司是隸屬於創世紀公司底下，主要的業務為洗籌碼、賣機票、新世紀酒店的住房，因為天盈公司在新世紀酒店的2樓，伊過去後就幫忙運作天盈公司的營運，天盈公司與賭場是作特別籌碼，只要客人兌換1次現金給賭場，賭場就會給天盈公司特別籌碼，天盈公司就會賺取酬庸，那些特別籌碼換取出來伊就交給客人拿到賭場玩，天盈公司與賭場每月月底會作1次結算，當時約定由被告本身親自去簽領出金額繼續運作，伊過去澳門後運作了半年多，天盈公司約有4,000多萬元港幣至5,000萬元的港幣在新世紀酒店裡的賭場，需要被告的簽名才能領出，伊無法代領，但是因為被告被限制出境，所以伊與被告討論後，才決定暫時停止營業，伊才回臺灣，伊在澳門時，被告有請伊匯款回臺灣，但是公司內只有少數的周轉金，資金全部卡住在新世紀酒店裡，伊也沒有多餘的資金可以匯款回臺云云（見原審卷第61頁至第66頁），惟觀諸證人彭成華於90年至91年出境日期分別為「90年12月31日至91年
1月8日」、「91年1月24日至91年5月22日」、「91年
5月25日至91年8月14日」，此有內政部入出國及移民署96年1月23日移署資處娟字第09610011050號函文附卷可稽（見原審卷第83－1頁、第85頁），證人彭成華90年12月31日、91年1月24日出境時，被告尚未被限制出境，是證人彭成華證述其是在90年底被告被限制出境時，始至天盈公司協助運作等情，顯與事實不合；而證人彭成華於被告被限制出境後之91年5月25日再次出境時，該次證人彭成華出境之時間亦不到3個月，亦與證人彭成華證述其因被告被限制出境，而至天盈公司幫忙約半年，後與被告討論後，決定暫時停止天盈公司之運作等情不符，而證人彭成華若真係曾協助被告至澳門參與天盈公司之營運及歇業，以被告所供述天盈公司亦具有龐大的資產，證人彭成華卻無法提出任何可供佐證之資料，顯與常情不合，參酌證人彭成華與被告具有甥舅之關係，而證人彭成華上開證述之內容亦有多處與事實不合，顯見證人彭成華所為之證詞係偏頗被告，而無足採信，是證人彭成華此部分之證述，亦無法為有利於被告之認定。
4、另據證人甲○○於原審審理時證述：被告從90年8月起即未交付紅利，經過催討後，被告才於90年10月間交付1紙面額為110萬元的支票，作為3個月的紅利，但該紙支票後來也退票了等語（見原審卷第58頁、第60頁），並有支票及桃園縣票據交換所退票理由單影本各1份附卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4130號卷第26頁至第27頁），而被告所開立面額110萬元的支票，核與證人甲○○所證述3個月的紅利美金3萬元相當，是被告經證人甲○○屢次催討後，始以支票搪塞證人甲○○，又該紙支票係被告向其姐黃玉娥所借之3紙空白支票中之1紙，已據證人黃玉娥於警詢時證述在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4130號卷第14頁至第15頁），如依被告所述，其在香港、澳門擁有龐大資產，自具有相當多之商業交易工具，豈會淪落至向當時在桃園縣大溪鎮經營休閒小站之姊姊黃玉娥借用支票，而該紙支票後又遭退票，亦足以佐證被告於遊說證人甲○○參與投資之初，即基於詐騙證人甲○○之意甚明。被告於原審審理時雖另辯稱：那是為了償還伊向甲○○借的50萬元所開立的，加上甲○○有小孩要出國唸書，所以經過甲○○要求，伊又給了甲○○幾個月的紅利錢，但是伊利用地下匯兌將港幣28萬元從澳門匯進來臺灣時，林子歆並未將錢交給甲○○云云（見原審卷第154頁），惟被告對於曾匯款港幣28萬元予林子歆並無法提出證明，且如前所述，參酌被告於原審審理時另辯稱：伊經過甲○○同意後，方改為1年給付1次紅利等情（見原審卷第153頁），若被告早已徵得證人甲○○之同意，將每月應給付之紅利改為每年給付1次，被告於90年間10月份所交付予證人甲○○之支票，即與被告應給付證人甲○○之紅利無涉，是被告上開辯解，顯係前後矛盾且為臨訟編撰之詞，而無足採信。
(三)關於告訴人甲○○借予被告新臺幣（下同）50萬元部分：被告雖辯稱：其係因週轉而向甲○○借款50萬元，並無詐欺之意圖云云，惟據證人甲○○於原審審理時證述：被告因支票跳票，叫伊匯錢給伊，伊匯了50萬元給被告，結果被告也沒有給伊說好要還的70萬元等語（見原審卷第58頁），證人甲○○誤信被告在香港具有龐大之資產，為具有資力之人，遂於90年6月、7月間先投資被告4,094,000元，復於90年10月間被告再向甲○○佯稱：若先借款50萬元，將來可還款70萬元云云，致甲○○再次陷於錯誤，誤以為被告僅因一時週轉所需，若先借款50萬元予被告，將來可回收70萬元，始於90年10月12日又再匯款50萬元予被告，足見被告確實有先後對證人甲○○施以詐術，使甲○○陷於錯誤下，又再交付50萬元予被告之行為甚明。
(四)被告於本院審理中另聲請傳喚證人 鍾龍英 、 蔡萼隆 、 林士程 、甲○○等人，以為被告確有於民國90、91年間投資並經營香港創世紀公司及澳門天盈公司及告訴人已無追究被告刑責之意等事實云云，然本院認為本案事證已臻明確，核無再予傳喚必要，附此敘明。
(五)綜上所述，被告以其所經營之創世紀公司具有鉅額獲利為由，先誘使告訴人甲○○參與投資，再以暫時周轉為名，誘使告訴人甲○○借款，被告不僅從未依約給付紅利，且未依約返還告訴人甲○○所投資或借貸之金錢，被告於遭告訴人甲○○屢次催討後，亦避不見面，顯見被告自始即有不法所有之意圖甚明。是被告犯行事證明確，被告所辯無非臨訟杜撰之詞，不足採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公佈，並均於95年07月
1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第
2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如無有利或不利情形，即新舊法處罰之輕重相同，無比較適用之問題，非修正後刑法第2條第1項所指法律有變更，即無修正後刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（以上參考最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議、95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。本件被告行為後法律有變更，關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算；就連續犯部分，修正前刑法第56條所規定連續犯以一罪論及得加重其刑，修正後刑法已將該條刪除；而就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1項前段規定（得以銀元1元以上3元以下折算1日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100倍為銀元100元以上300元以下（即新臺幣300元以上900元以下）折算1日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算1日，且裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2條並已刪除。本件就罪刑部分，比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低度，以行為時法有利於被告，就連續犯部分，被告2次行為，依行為時法即修正前刑法第56條規定，應依連續犯以一罪論，並得依同條但書加重其刑至二分之一，依裁判時法，因已刪除連續犯以一罪論及得加重其刑之規定，則被告所犯數罪應分論併罰，所得科處最重刑度，顯然較行為時法為重；自以行為時法有利於被告，應適用行為時法。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次詐欺取財犯行間，時間緊接，手法相同，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並依法加重其刑。被告前因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以87年度再字第1號判決判處有期徒刑6月，後經臺灣高等法院以88年度上易字第254號判決駁回上訴確定；又因詐欺案件，經臺灣高等法院以88年度上易字第3551號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪後經定應執行有期徒刑1年2月確定，於89年6月29日入監執行，於90年2月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於
5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑（被告行為時之刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正施行後之刑法第47條則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，因本件被告係故意犯罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯），並依法遞予加重其刑。
參、原審適用修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第339條第1項、修正後刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告違背誠信，利用海外投資及暫時周轉之名義騙取被害人金錢，顯乏尊重他人財產權益之觀念，漠視被害人之尊嚴及感受，且其犯後圖飾卸責，毫無悔意，惡性重大，兼衡其素行、所用手段、所生危害、及向被害人所詐欺之金額高達450餘萬元，至今尚未賠償被害人所受之損害等一切情狀，量處有期徒刑2年，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國96年8月15日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。