裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2566號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林銘龍律師（法律扶助基金會律師）上訴人即被告甲○○選任辯護人 王啟安 律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年訴字第111號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年毒偵字第2273號、95年偵字第15060號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案安非他命殘渣貳拾貳包（內含安非他命殘渣量微無法秤重，不含包裝袋）均沒收銷燬之，用以裝置上述安非他命之包裝袋貳拾貳個、吸食器貳組、分裝管貳支均沒收。又共同販賣第二級毒品拾罪，各處有期徒刑柒年，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，各次販賣第二級毒品安非他命所得款詳如附表所示均連帶沒收；如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案安非他命殘渣貳拾貳包（內含安非他命殘渣量微無法秤重，不含包裝袋）均沒收銷燬之，用以裝置上述安非他命之包裝袋貳拾貳個、吸食器貳組、分裝吸管貳支均沒收，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同販賣第二級毒品拾罪，各處有期徒刑柒年，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，各次販賣第二級毒品安非他命所得款詳如附表所示均連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月。行動電話壹支（門號：0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品安非他命所得新台幣壹萬貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 小黑 ）與甲○○（綽號 小欣 ）為男女朋友，均施用第二級毒品安非他命成癮（甲○○施用第二級毒品安非他命部分，業經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒執行中）。
㈠丙○○前於民國（下同）93年8月間，因施用第二級毒品安
非他命，經臺灣士林地方法院94年毒聲字第49號裁定送臺灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年6月22日執行完畢釋放，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第97號為不起訴處分。詎丙○○仍不知悛悔，復基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年8月間某日起至同年10月間、自同年10月間至同年11月28日19時30分許止，分別在臺北市○○區○○路1段110號3樓住處及臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓住處，將安非他命以分裝管置放於吸食器內，燒烤吸食其煙霧，以約1週施用1次之頻率，反覆施用第二級毒品安非他命多次。
㈡丙○○、甲○○、 許富傑 （所涉販賣第二級毒品安非他命部
分由檢察官另行偵查中）均意圖營利，明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，自95年8月初某日起至95年11月30日12時40分止，由許富傑負責提供安非他命，丙○○、甲○○以甲○○所有之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話作為聯繫工具，分別與 石亞 倫（持用0000000000號行動電話）、 洪瑋銘 （持用0000000000號行動電話）、 李宏龍 （持用0000000000號行動電話，起訴書誤載為0000000000號）、 顏維新 （持用0000000000號行動電話）及 張智 為（持用0000000000號行動電話）聯絡販賣毒品事宜，約定交付價金及第二級毒品安非他命之時、地，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，分別販售附表所示重量之第二級毒品安非他命予 石亞倫 、洪瑋銘、李宏龍、顏維新及 張智為 等人（詳細時間、地點、價格、數量均詳如後之附表），交易完成後，丙○○、甲○○將交易金額交付許富傑後，換取交易量3分之1之毒品為利潤，供己施用。㈢嗣因上述0000000000號行動電話號碼為警監聽，司法警察並
於95年11月30日12時40分許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票前往丙○○、甲○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓住處執行搜索，並扣得丙○○所有之分裝袋22個（內有微量安非他命殘渣）、吸食器2組及分裝管2支等物，並對丙○○採集尿液送驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴；毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第1項分別定有明文。查被告丙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院94年毒聲字第49號裁定送觀察、勒戒後，於94年6月22日因無繼續施用傾向釋放出所，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第97號為不起訴處分。有本院被告前案紀錄表（見本院卷）、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表（見毒偵字第2273號前案資料表卷宗）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官94年度毒偵緝字第97號不起訴處分書（見毒偵字第2273號卷第49頁）各1份在卷可憑。被告丙○○於前述觀察、勒戒處分執行完畢後，復於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項罪，依上開規定，其犯罪之訴追條件已經具備。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本件被告甲○○於偵查中固曾抗辯其係因警察要求承認犯罪，方會於警詢時自白販賣毒品，伊實未有販賣毒品之行為云云（見偵字第15060號偵查卷一第168頁）。惟依臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第15060號勘驗筆錄所載，被告丙○○、甲○○分別於95年11月30日16時4分起、同日16時30分起在臺北市政府警察局少年警察隊偵訊室製作之警詢筆錄，內容經核均與錄音帶內容大致相符，警員每次詢問完畢，均於確定被告回答真意後，方記載於筆錄，錄音中有明顯電腦打字聲音，打完字後再繼續問話，堪信筆錄內容為真實（見同上偵查卷二第7頁）。綜上說明，被告甲○○警詢陳述與筆錄所載相符，且依勘驗結果可徵，警詢時並無被告甲○○所述之非法取供情事，其自白係出於自由意志，具任意性，自得採為本件判決之基礎。
貳、實體事項：
一、認定事實之證據及理由：㈠被告丙○○施用第二級毒品安非他命部分：
上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於警詢、偵查、審理時坦承不諱（見偵字第15060號偵查卷一第25、26頁警詢筆錄、第156頁偵訊筆錄、原審96年4月2準備程序筆錄第3頁、96年4月20日審判筆錄第3頁、本院審判筆錄），且丙○○於95年11月30日為警查獲時所採尿液檢體，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司採取確認檢驗氣相層析質譜儀檢驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有該公司所出具之95年12月8日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見毒偵字第2273號卷第52頁），又扣案分裝袋22只，後經檢驗呈安非他命毒品反應，有卷附扣案物照片2張（95年度偵字第15060號偵查卷一第82、83頁）、臺北市政府警察局少年警察隊查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單2份（見同上偵查卷一第19、20頁）、鑑驗照片2張（同上偵查卷一第84、85頁）為憑，復有扣案吸食器2組、分裝管2支、原審95年度聲搜字第1359號搜索票2張（同上偵查卷一第10、11頁）、臺北市政府警察局少年警察隊搜索筆錄2份（同上偵查卷一第12至17頁）、扣押物品目錄表1份（同上偵查卷一第18頁）足資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。至被告丙○○雖於偵查中供稱伊均於上揭臺北市南港區住處施用毒品，惟依證人甲○○偵查中證述（同上偵查卷二第167頁）及卷附臺北市政府警察局少年警察隊監聽譯文表（同上偵查卷一第92頁以下）所示，均堪認被告於95年10月間前係租屋賃居於臺北市○○區○○路1段110號3樓，於95年10月間某日後，方遷居至臺北市南港區現居址，是被告此部分供述應屬記憶有誤，被告丙○○施用第二級毒品安非他命之被告犯行堪以認定。
㈡被告丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品安非他命部分：
上揭共同販賣毒品之犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於原審準備程序、審理時及本院審理時坦承不諱（見原審96年4月2準備程序筆錄第3頁、96年4月20日審判筆錄第3頁、本院審判筆錄），並有下列證據足資佐證，堪認被告2人自白均與事實相符：
1.如附表所載10次販賣毒品之時間、地點及被告等販賣毒品所得金額，業據證人石亞倫、洪瑋銘、李宏龍、顏維新、張智為分別於警詢、偵查中證述明確（卷證出處詳如附表所示），復有臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書（同上偵查卷二第121頁）、臺北市政府警察局通訊監察聲請書（同上偵查卷二第127頁）、臺北市政府警察局少年警察隊監聽譯文表（同上偵查卷一第92至140頁）各1份在卷可稽。至公訴意旨疏誤之處，均予更正如附表所示，並說明理由如下：
⑴附表編號1所示被告2人販賣毒品予石亞倫部分，因石亞倫不
耐久候先行離去，致未完成該次交易等情，業據證人石亞倫於偵查中結證在卷（見同上卷二第109頁），堪認本次交易並未完成。又該次所欲賣出之毒品數量及價格，證人石亞倫於警詢中及偵查中皆證稱係0.15公克賣新臺幣（下同）1,000元；被告甲○○則稱係0.4公克賣2,000元（見同上偵查卷一第40、66頁，卷二第108至109頁），2人所述互不相符，審酌被告甲○○販毒次數甚多，就各次販賣數量未必清楚記憶，證人石亞倫於購買毒品前則須確認毒品品質、數量及價格，以決定應攜帶現金若干至交易地點，就毒品之數量及價格記憶當較深刻，認應以證人石亞倫所述較為可信。
⑵附表編號2部分販賣毒品數量為何，證人石亞倫與被告2人所
述亦有不合：證人石亞倫稱該次所購得之毒品為0.3或0.4公克，被告2人則皆稱係0.5公克。惟依監聽譯文表所示，該次交易之價格為「2張」，即2,000元，衡諸附表編號1所示毒品交易中，被告2人將0.15公克安非他命之販賣價格定為1,000元，若2,000元可購買0.5公克安非他命，顯與上述價格差異過鉅，是該次交易數量應以證人石亞倫所述較為可採。
⑶公訴意旨認附表編號3所示犯行，係由被告甲○○聯繫，而
由被告丙○○交付毒品，惟依監聽譯文表所載通話內容可知，該次係由被告丙○○與洪瑋銘聯繫通話（見同上偵查卷一第96、97頁監聽譯文表），是該次交易之聯繫者應為被告丙○○。
⑷公訴意旨認附表編號4所示犯行係由被告甲○○於95年8月5
日4時32、33分聯繫，李宏龍於同日4時39分抵達，惟依被告甲○○於警詢供陳：該次李宏龍並未至約定地點購買安非他命，而係於同日22時42分、46分聯繫後，約經30分後抵達等語（見同上偵查卷一第50頁）。觀諸監聽譯文表所載內容，尚難認該日4時39分確有毒品交易，又證人李宏龍於偵查中證稱僅向被告甲○○購買1次毒品等語（同上偵查卷二第105、107頁），堪認被告甲○○該次賣出毒品之時間應為該日23時許李宏龍抵達被告2人住處時。
⑸附表編號5所示犯行，公訴意旨認係由被告丙○○交付毒品
予顏維新，惟依被告甲○○供述情節及監聽譯文表所載通話內容觀之，當時被告丙○○在睡覺，交付毒品之人應為被告甲○○（參同上偵查卷一第49頁警詢筆錄、第99、100頁監聽譯文表）。至證人顏維新雖證述該次係至被告2人臺北市○○區○○路○段○○○號3樓住處與被告甲○○一同施用毒品，惟依監聽譯文內容觀之，顏維新與被告甲○○係相約於上址樓下交付毒品，應堪認定該次販賣毒品之犯罪行為地為上址樓下。又被告丙○○於警詢時雖辯稱該次交易係由顏維新直接與許富傑接洽云云（見同上卷第31頁警詢筆錄），惟該次交易聯繫者及交貨者均為被告甲○○，被告丙○○所述與甲○○、顏維新所述及監聽譯文表內容均不相符，應係因對該次交易之時間、地點等細節記憶不深所致，其所辯不足採信。
⑹訊據證人洪瑋銘證稱：所購買之毒品皆係被告丙○○叫甲○
○交給伊等語（見同上偵查卷二第103頁偵訊筆錄），是附表編號6販毒犯行中，交付毒品之人應為被告甲○○無誤。又洪瑋銘係於通話聯繫後約15分鐘抵達，業據被告甲○○於警詢時供承無訛（同上偵查卷一第44頁），並有監聽譯文表可佐（同上卷第100頁），此部分事實亦堪予認定。
⑺附表編號7部分，依監聽譯文內容所示，95年8月27日11時49
分20秒甲○○與張智為第1次通話聯繫時，張智為已抵達約定地點，並按壓門鈴，甲○○因家中有人，囑張智為在樓下等候等節，均有監聽譯文表為證（同上卷第111、112頁），是該次張智為抵達時間應為該日11時49分。
⑻附表編號8所示之販賣毒品事實，雖證人石亞倫於偵查中證
稱：伊不記得是否有拿到毒品等語（見同上偵查卷二第109頁），惟其於警詢時已明確證稱確有此次毒品交易（見同上偵查卷一第67頁），原審衡酌證人石亞倫多次向被告2人購進毒品，且就施用毒品之人而言，能購得毒品供其施用為其所關注之點，至購進毒品之時間、地點等細節並非重要，是證人石亞倫雖未清楚記憶該時點是否有向被告2人購得毒品，致其證詞有前後不一之瑕疵，惟尚難僅以其證詞有前揭瑕疵，即認全部不足採信；又按證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部證述均為不可採信（參看最高法院78年度臺上字第1469號判決）。本院認證人石亞倫警詢之證述距購毒時點較近，記憶當較清晰，應以其警詢證述為可信。且被告丙○○、甲○○分別於警詢及原審審理中亦明確表示該次渠等有拿0.15公克安非他命與石亞倫等語（見同上偵查卷一第28、
41頁警詢筆錄，原審96年4月20日審判筆錄第17頁），被告甲○○並明確供承石亞倫係於當日3時20分許抵達等語（見同上警詢筆錄），是此部分犯罪事實，亦堪予認定。
2.又據證人石亞倫證述：伊向被告甲○○聯繫購毒事宜時，被告丙○○即會馬上再聯絡伊等語（見同上偵查卷一第65頁警詢筆錄）；證人洪瑋銘亦證述：0000000000號行動電話係被告甲○○所有，但平時該行動電話均係被告甲○○與丙○○共同使用，販賣安非他命之事項均係被告2人共同處理（見同上偵查卷一第71、73頁警詢筆錄，卷二第103頁偵訊筆錄）。揆諸上情，被告2人就販賣毒品之聯繫係使用同一支行動電話，且2人均有分擔如附表所示聯繫及交付毒品之行為，顯有共同實行販賣毒品行為之犯意聯絡，堪認被告2人就上開販毒犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
3.被告丙○○及甲○○於警詢中皆供稱：有人向渠等購買安非他命時，渠等係向許富傑取得毒品，以同樣價錢轉賣，但抽取其中3分之1毒品供己施用等語（見偵字第15060號卷一第
27、32、39頁警詢筆錄）。惟嗣於偵查中及原審95年12月1日訊問時均改稱：渠等於買方打電話表示購買後，即聯絡許富傑至渠等住處樓下與買方接洽，交易後許富傑會拿交易量3分之1供渠等施用，渠等僅為中間接洽者（見同上偵查卷一第152頁偵訊筆錄、第162頁原審訊問筆錄、第171頁以下偵訊筆錄）。經查：
⑴證人洪瑋銘於偵查中證述：伊並不認識許富傑，被告2人皆
是自行聯絡許富傑，且很少向伊提及安非他命來源。但伊幾次去找被告丙○○拿安非他命，丙○○從住處出來時，並未攜帶安非他命，而係約許富傑在附近便利商店，向許富傑拿安非他命，許富傑都是開車來，丙○○會叫伊在一旁等他回來（同上偵查卷二第103、104頁）。證人石亞倫亦證述：
伊抵達約定地點時，丙○○及另外一個人均在車上，丙○○叫伊上車，由丙○○將安非他命交給伊等語（見同上卷二第108頁）。若被告2人僅係負責居中聯繫，則何以證人洪瑋銘及石亞倫均不認識許富傑？且由證人石亞倫、洪瑋銘、李宏龍、顏維新、張智為與被告2人對話內容觀之，被告2人對於上揭證人所欲購買之安非他命，顯係具有支配、主導之地位，得決定販賣與否、金額及價錢為何，渠等不過係於證人致電表示購買毒品時，通知許富傑攜帶一定數量毒品前來，是被告所辯無解於其與許富傑共同販賣第二級毒品安非他命予上揭證人之犯行。據此，堪認被告2人並非僅係購買毒品者與許富傑之中間接洽者，毒品係由許富傑設法取得後，由被告2人聯繫購毒者，加以出售。
⑵況證人洪瑋銘證稱：並非每次向被告丙○○購買安非他命時
，許富傑皆有到場，只有幾次有到場而已等語（同上偵查卷二第104頁）。證人李宏龍亦證述：向被告甲○○拿安非他命時，並未見到許富傑，被告甲○○係直接拿安非他命給伊，並未到其他地方拿安非他命等語（見同上卷第106頁）。
益足徵 被告2人應係與許富傑有一定程度之分工，渠等所持有之毒品若足供販賣時，得逕予賣出，惟於毒品不敷販賣所需時，則聯絡許富傑駕車運送毒品前來約定地點，再將許富傑所提供之毒品交付於購買毒品之人，據此向許富傑索取交易量3分之1為利潤。至若被告2人所販賣之毒品非由許富傑開車運往交易地點時，渠等係直接向購買毒品之人表示須抽取毒品量3分之1為利潤，此觀95年8月23日17時54分、同日18時7分甲○○與張智為通話時稱：張智為朋友向許富傑拿東西，經過伊這一手，必須要讓伊抽、讓伊賺0.5（公克）等語（見同上偵查卷一第103、104頁），被告丙○○於偵查中雖供承：許富傑及買安非他命的朋友都會請渠等安非他命（見同上偵查卷一第173頁偵訊筆錄）。惟丙○○於本院審理時已供稱，我朋友要的話，我打電話給許富傑，他會拿藥來給我，我幫他賣，賣的錢給他，但他會拿三分之一的安非他命給我當代價；買的人沒有分給我們毒品，是我將錢交給許富傑之後，許富傑會提供三分之一的量給我們作代價。甲○○亦為相同之表示。則丙○○監聽電話譯文所載，讓伊抽一節，應係指許富傑提供部分毒品予丙○○、甲○○二人。⑶再者，依中國信託商業銀行股份有限公司95年12月26日中信
銀集中作業字第958132216005號函（同上偵查卷二第19頁）、臺北富邦銀行永吉分行95年12月26日北富銀永字第953420015400號函（同上卷第27頁）、第一商業銀行興雅分行95年12月29日一興雅字第256號函（同上卷第40頁）、華南商業銀行永吉分行96年1月11日（96）華吉存字第0008號函（見本院卷）所檢附被告丙○○交易明細，台北富邦銀行檢附被告甲○○帳號動支明細（同上卷第98頁）所示，被告2人帳戶金額並無大筆金額出入，且丙○○各帳戶存款餘額甚微，甲○○帳戶中則僅有就學貸款及助學貸款，並無存款，足認渠等稱販毒所得利益係取得供己施用之毒品乙節，應屬真實。
⑷至證人許富傑雖於偵查及原審審理時均否認有與被告2人共
同販賣第二級毒品安非他命之事實（見偵查卷二第11頁以下，原審96年4月26日審判筆錄第4頁以下），惟其就監聽譯文內容之解釋說詞反覆，證述內容前後亦不相符，所述顯係為脫免己身販毒刑責而為推卸避就之詞，不足採信，附此敘明。
⑸綜合上情交互以觀，堪認本件販賣毒品犯行，係由許富傑掌
握毒品來源，被告2人負責聯繫及交付毒品，再從中抽取交易毒品量3分之1為利潤，從而渠等與許富傑自有販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔。
4.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參看最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又販賣安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。據上諸端，被告2人或係於賣出安非他命後，向許富傑索取交易量3分之1之毒品為利潤等節，已如前述，堪認被告丙○○、甲○○主觀上係為圖謀賣出毒品可獲供己施用毒品之利益，而為販毒犯行，足徵渠等主觀上有營利意圖，要無疑義。
5.綜上，足認被告丙○○、甲○○確係自95年8月間至同年11月30日止，與許富傑共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由許富傑提供不詳數量之安非他命，交由被告丙○○、甲○○聯繫買方後販賣十次之安非他命（其中如附表編號一部分未遂），被告二人販賣安非他命之犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命及安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。又附表編號1所示販賣毒品犯行，因石亞倫不耐久候離去約定地點而未完成交易，已如前述，然依監聽譯文表所示，被告甲○○向石亞倫表示：「等一下我朋友就直接給你，我朋友就直接要走了。」（見偵字第15060號偵查卷一第95頁），顯見被告2人與石亞倫已就買賣毒品之內容意思表示一致，且已與許富傑依約備妥毒品前往交付，即已基於營利意圖著手販毒行為之實施，惟未生賣出毒品結果，該次犯行尚屬未遂。
㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣
第二級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告丙○○施用安非他命及被告二人販賣第二級毒品前後，分別持有第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○、甲○○與許富傑就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法
第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，故被告丙○○先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，於新法施行後即不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（參見刑法第56條修正理由第4點）。因此，新法修正後，就多次施用毒品之案件，非必然即成為數罪，仍應依個案情形予以論斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參看最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315判決）。從而：
1.倘施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，因其施用行為具有反覆實施之行為特性，於刑法評價上，即應成立「集合犯」，而論以單一之施用毒品罪。查被告丙○○自95年8月間某日起至同年11月28日19時30分止，約1週施用1次第二級毒品安非他命，並持續數月之久，犯罪行為持續且密集，且前已有施用毒品經觀察、勒戒之前科紀錄（見本院被告前案紀錄表），仍續為施用安非他命，顯見被告丙○○已施用毒品成癮，故其先後數次施用第二級毒品安非他命之行為，屬「集合犯」，依上開說明，應僅成立一施用第二級毒品罪。
2.至於販賣毒品之犯罪態樣，除販賣毒品者之販賣行為外，尚有購買毒品者之購買行為，雙方合致方足使販賣行為成立，故此種犯罪，非必僅販賣者一方在主觀上具不斷反覆實施之意圖，即足成立犯罪，不能認多次販賣毒品之行為，為單純之一罪。被告丙○○、甲○○在95年8月初至同年11月30日止之密接時間內，由許富傑提供毒品，在被告2人住處樓下或住處附近便利商店之密接地點，有多次販賣毒品既遂及未遂犯行，應各別視為一罪。
㈣被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告二人就附表編號1部分之犯行，雖係未遂，但刑法第25
條第2項係規定，未遂犯得減輕其刑而非必減其刑，本院審酌被告之犯罪情狀，對該次未遂犯行不予減輕其刑。
㈥被告丙○○、甲○○均指稱許富傑為販賣安非他命毒品來源
之上游藥頭（見原審96年4月2日準備程序筆錄第3頁），辯護人並為被告2人辯稱：被告等已供出毒品來源，希望給予較低刑度云云。惟按毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源者，當係指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本條減輕其刑之適用；至僅供出共犯，自亦非此所謂之來源。縱據此而破獲，仍屬本件範圍，其對於維護社會，擴大毒品之偵破，並無裨益，自難遽邀減刑之寬典（參看最高法院95年度臺上字第1928號判決）。經查：被告丙○○、甲○○固於警詢、偵查及原審審理中皆指稱許富傑為提供毒品之上游，惟被告2人與許富傑就如附表所示之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為上揭犯行之共同正犯，已如前述認定。且依卷內臺北市政府警察局少年警察隊95年11月24日偵查報告書所載，許富傑早經警鎖定為販毒人士，並對其電話進行監聽多時；且依監聽譯文所示，查緝員早於95年7月13日即已掌握被告2人與許富傑間相關通話內容，此有前開偵查報告、監聽譯文在卷可參（見原審95年聲搜字第1359號卷，95年偵字第15060號偵查卷一第94頁以下），是被告於95年11月30日警詢中始供出實情，對查獲許富傑販毒犯行固有助益，惟職司毒品查緝之機關，並未因此而破獲毒品供應者之他案，擴大毒品之偵破，縱據此查知許富傑涉案，然至多僅屬共犯，猶為本件之範圍，其對於維護社會，擴大毒品之偵破，並無裨益，自難爰引毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，是辯護人主張被告2人已供出毒品來源，求為減輕其刑，不無誤會，亦非可採。
㈦原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠被告丙○○施用
第二級毒品部分，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，原審未及予以減刑；㈡被告二人販賣安非他命十次，應論以十罪，原審認被告二人為單純集合犯一罪；被告二人係於販賣毒品後，自許富傑處獲取三分之一毒品為代價，並未自購買者處獲取毒品為代價，原審認被告尚自購買者處獲取部分毒品為代價，均有未洽。被告二人提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告二人之上訴理由，並無可採。檢察官提起上訴，指被告二人不應論以集合犯，為有理由，且原判決有上揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告丙○○前有施用毒品前科，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，猶不知戒除毒品惡習，再度反覆施用第二級毒品安非他命，且施用頻率甚繁，顯見其深陷毒癮而難以自拔，除戕害自身健康甚鉅外，並因圖謀於販賣毒品過程中取得安非他命施用，竟鋌而走險從事販毒交易，明知安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之對象高達5人，頻率密集，次數高達10次，助長第二級毒品安非他命流通，致生危害於社會；惟其交易金額尚非龐大，僅是少量小額販賣，所得利益為取得販賣毒品量3分之1供己施用，且被告丙○○並無重大犯罪前科，復於原審審理期間就案情始末坦然供承，深感懊悔，並考量其家人皆為瘖啞人士，其家庭為低收入戶，有戶籍謄本、其父乙○○、其母 余素卿 、其兄 溫志華 、其妹 溫雅涵 之身心障礙手冊及殘障手冊、臺北市低收入戶卡在卷可參（見原審卷），生活狀況困苦。又被告甲○○亦因沾染毒品惡習，為圖供己施用之毒品，進而為販毒犯行，其販賣之對象、頻率、次數均繁，對購毒施用者之健康及社會治安造成危害非小；惟被告甲○○並無前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且因年輕識淺，離家後不知抵抗毒品誘惑，致陷毒癮，為求滿足毒癮而犯本罪，所販賣毒品數量、金額均屬小額，衡酌上情，堪認被告丙○○、甲○○犯罪所生危害尚非極度重大，並均考量渠等犯罪之目的、動機等一切情狀，就被告丙○○施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六月，就被告二人十次販賣第二級毒品部分十罪，每罪均判處有期徒刑七年。
㈧扣案第二級毒品安非他命殘渣袋，為被告丙○○施用安非他
命用畢留存之物，扣案吸食器2組及分裝管2支則係被告丙○○施用第二級毒品安非他命之器具等情，業據被告丙○○供承在卷（見偵字第15060號偵查卷一第25頁警詢筆錄，原審96年4月2日準備程序筆錄第4頁），並據證人甲○○證述屬實（見同上偵查卷一第37頁警詢筆錄）。上揭安非他命殘渣22包（量微無法秤重，不含包裝袋），經檢驗呈安非他命毒品反應，有卷附扣案物照片2張（95年度偵字第15060號偵查卷一第82、83頁）、臺北市政府警察局少年警察隊查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單2份（見同上偵查卷一第19、20頁）、鑑驗照片2張（同上偵查卷一第84、85頁）為憑，均為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬。至於被告丙○○施用安非他命所用之吸食器2組、分裝管2支及用以裝置上述安非他命之包裝袋22個，均屬被告丙○○所有供施用安非他命所用之物，業據被告丙○○供明無誤（見原審96年4月2日準備程序筆錄第4頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。再共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用及犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知（參看最高法院89年臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決）。經查，門號0000000000號行動電話屬甲○○所有，供被告2人共同用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告甲○○供述在卷，並據證人石亞倫、洪瑋銘、顏維新、李宏龍、張智為於警詢及偵查中證述無誤，復有監聽譯文表可按，已如前述，是該行動電話為供本件犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能或無法沒收，應追徵其價額。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（參看最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨），被告2人先後出售毒品予石亞倫、洪瑋銘、李宏龍、顏維新、張智為，合計獲取1萬2,500元， 依渠 等與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告2人犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物；被告2人雖僅就毒品中抽取或向許富傑索取所販毒品量3分之1之安非他命為販毒利潤，然被告2人既與許富傑為共同正犯，該共同販賣海洛因犯罪所得財物計1萬2,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又共同正犯之間應連帶沒收。至附表編號1所示之交易，因石亞倫先行離去而未完成，被告2人並未實際取得交易金額，自無犯罪所得，即無從宣告沒收犯罪所得，併此敘明。
㈨被告丙○○所犯施用第二級毒品罪部分，犯罪時間在96年4
月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應予減輕其刑為有期徒刑三月。
㈩被告二人所宣告之刑，應分別定執行刑如主文之所示，本院
對被告等販賣第2級毒品罪合計所宣告之刑及所定執行刑均超過原審所宣告之刑期，乃因原審未依數罪併罰處斷，適用法條不當，依刑事訴訟法第370條規定，尚屬合法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，毒品危害防制條例第4條第2項、第
10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國96年8月16日附表：
說明：下述「偵卷」均指95年度偵字第15060號偵查卷
┌─┬────┬────┬───┬───┬───┬───┬────┬────────────┐│編││││││價格│安非他命││││時間│地點│聯繫者│交貨者│買受人│（新臺││認定事實所依據之證據││號││││││幣）│（公克）││├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││││││││0.15│①監聽譯文表（偵卷一第94│││95年7月│臺北市內│││││（因石亞│、95頁）│││13日8時│湖區環山│││││倫不耐久│②證人石亞倫之證述（偵卷││1│57分聯繫│路1段110│甲○○│丙○○│石亞倫│1000元│候，先行│一第66頁警詢筆錄、卷二│││，9時7分│號3樓之│││││離去，未│第108至109頁偵訊筆錄│││抵達約定│樓下│││││拿到安非│）│││地點││││││他命，亦│③被告甲○○之供述（偵卷│││││││││未交付款│一第40頁警詢筆錄）│││││││││項）││├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤│││││││││①監聽譯文表（偵卷一第95│││95年8月3│臺北市內││││││頁）│││日15時49│湖區環山││││││②證人石亞倫之證述（偵卷│││分聯繫，│路1段110││││││一第66頁警詢筆錄、卷二││2│16時12分│號3樓之│甲○○│丙○○│石亞倫│2000元│0.3或0.4│第109頁偵訊筆錄）│││抵達約定│樓下││││││③被告丙○○之供述（偵卷│││地點│││││││一第27至28頁警詢筆錄）││││││││││④被告甲○○之供述（偵卷││││││││││一第41頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││95年8月3│臺北市內││││││①監聽譯文表（偵卷一第96│││日17時9│湖區環山││││││至97頁）││3│分聯繫、│路1段110│丙○○│丙○○│洪瑋銘│1000元│0.2│②證人洪瑋銘之證述（偵卷│││11分聯繫│號3樓之││││││一第72頁警詢筆錄）│││，之後抵│樓下││││││③被告丙○○之供述（偵卷│││達│││││││一第29頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤│││││││││①監聽譯文表（偵卷一第95│││95年8月5│臺北市南││││││頁）│││日22時42│港區重陽││││││②證人李宏龍之證述（偵卷││4│分、46分│路某便利│甲○○│甲○○│李宏龍│1000元│0.2│一第78頁警詢筆錄、卷二│││聯繫，30│商店附近││││││第105至106頁偵訊筆錄│││分鐘後抵│││││││）│││達│││││││③被告甲○○之供述（偵卷││││││││││一第50頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││95年8月9│臺北市內││││││①監聽譯文表（偵卷一第99│││日23時52│湖區環山││││││至100頁）│││分、54分│路1段110││││││②證人顏維新之證述（偵卷││5│聯繫，8│號3樓之│甲○○│甲○○│顏維新│3500元│1│二第53頁偵訊筆錄）│││月10日0│樓下││││││③被告甲○○之供述（偵卷│││時16分抵│││││││一第49頁警詢筆錄）│││達││││││││├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤│││││││││①監聽譯文表（偵卷一第│││95年8月│臺北市內││││││100頁）│││10日2時│湖區環山││││││②證人洪瑋銘之證述（偵卷││6│12分聯繫│路1段110│甲○○│甲○○│洪瑋銘│1000元│0.2│一第72頁警詢筆錄、卷二│││，約15分│號3樓之││││││第102至103頁偵訊筆錄│││鐘後抵達│樓下││││││）││││││││││③被告甲○○之供述（偵卷││││││││││一第44頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││95年8月│臺北市內││││││①監聽譯文表（偵卷一第│││27日11時│湖區環山││││││111至112頁）││7│49分抵達│路1段110│甲○○│甲○○│張智為│1000元│0.2│②證人張智為之證述（偵卷│││後聯繫│號3樓之││││││二第61至62頁偵訊筆錄）││││樓下││││││③被告甲○○之供述（偵卷││││││││││一第47頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤│││││││││①監聽譯文表（偵卷一第││││││││││120頁）││││││││││②證人石亞倫之證述（偵卷│││95年10月│臺北市南││││││一第67頁警詢筆錄、卷二│││7日2時47│港區重陽││││││第109頁偵訊筆錄）││8│分聯繫，│路199巷│丙○○│丙○○│石亞倫│1000元│0.15│③被告丙○○之供述（偵卷│││約3時20│39號5樓││││││一第28頁警詢筆錄、本院│││分許抵達│樓下││││││96年4月20日審判筆錄││││││││││第17頁）││││││││││④被告甲○○之供述（偵卷││││││││││一第41頁警詢筆錄）│├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││95年10月│臺北市南││││││①監聽譯文表（偵卷一第│││15日2時│港區重陽││││││123至124頁）││9│43分、3│路199巷│甲○○│丙○○│石亞倫│1000元│0.15│②證人石亞倫之證述（偵卷│││時1分聯│39號5樓││││││二第110頁偵訊筆錄）│││繫，之後│樓下│││││││││抵達││││││││├─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼────────────┤││95年11月│臺北市南││││││①監聽譯文表（偵卷一第│││12日23時│港區重陽││││││136頁）││10│44分聯繫│路199巷│丙○○│丙○○│洪瑋銘│1000元│0.2│②證人洪瑋銘之證述（偵卷│││，23時58│39號5樓││││││二第104頁偵訊筆錄）│││分抵達│樓下││││││③被告丙○○之供述（偵卷││││││││││一第29頁警詢筆錄）│└─┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。