裁判字號：臺灣新北地方法院111年智簡上字第12號刑事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決111年度智簡上字第12號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李豫髙上列上訴人因被告商標法案件，不服本院中華民國111年5月9日所為111年度智簡字第32號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第25420號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李豫髙犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之仿冒商標商品均沒收。
事實
一、李豫髙明知如附表所示之商標圖樣，分別係如附表所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記並取得商標權，指定使用於特定商品類別，且現仍在商標權專用期間，未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，且明知侵害商標權之商品不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，仍基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國109年10、11月間某日，在新北市新莊區某不詳攤位購入如附表所示之仿冒商標商品，即於109年12月13日，在新北市永和區勵行街96號攤位前，以每件新臺幣（下同）170元之價格販售如附表所示之仿冒商標商品，供不特定買家選購，而以此方式陳列、販賣上開仿冒商標商品。嗣經警方於109年12月13日執行巡邏時發現，並扣得如附表所示之商品，再送請鑑定確認屬仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
一、證據能力：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告李豫高於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱（見110年度偵字第25420號偵查卷宗第6至9、34至34背面頁、本院簡上卷第109頁），核與告訴人德商阿迪達斯公司指訴之情節相符（見同上偵查卷宗第17至17背面頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣現場照片2張、清點扣押物品照片2張、阿迪達斯公司刑事告訴狀所附商標單筆詳細報表4份、鑑定報告書1份、台灣耐基商業有限公司函文1張暨所附產品鑑定書3張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細1張等資料附卷可稽（見同上偵查卷宗第15至20、22至27-1頁），足認被告李豫髙上揭自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告李豫髙犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告李豫髙所為，係犯商標法第97條前段販賣侵害商標權之商品罪。
㈡其意圖販賣而持有、陳列上揭仿冒商品之低度行為，為其販售仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢其基於非法販賣侵害商標權之商品之單一犯意，自109年10、
11月某日至同年12月13日為警查獲時止，陳列、販賣如附表所示仿冒商標商品，顯係於密切接近之時、地內持續為之，並侵害同一商標權人之商標權，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。又被告以一販賣行為同時侵害如附件附表所載之各商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告李豫髙於本院審理
中已與告訴人達成和解，故可認被告已預計將本件犯罪所得合法發還予告訴人，爰依刑法第38條之2第2項規定及本於比例原則，不予宣告沒收或追徵。從而，本件被告上開非法販賣侵害商標權之款項，依上說明，自無庸再諭知沒收或追徵其價額。原審未及審酌上情，亦有未洽。檢察官上訴指原審量刑過輕，固無理由，惟原判決有上揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺保護智慧財產權之
觀念，所為影響商標權人之商譽及收益，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，並衡酌其為警扣案如上開補充後附表所示仿冒商標商品數量合計為231件、販售之期間不長，兼衡其自述高中畢業之智識程度、目前從事自來水管之工程，月薪約3萬元，尚需照顧年幼小孩之生活狀況（見本院簡上卷第109頁），被告犯後均坦承犯行，犯後態度良好，於本院審理中與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分：⒈扣案如附表所示之仿冒商標商品，係侵害商標權之物品，不
問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之。⒉按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查，本案被告非法販賣侵害商標權之所得約4,000元，業經被告於偵查中供述明確（見同上偵查卷宗第34背面頁），然被告於本院審理期間與告訴人以10萬元達成民事和解，有本院111年度司簡上附民移調字第13號調解筆錄附卷可憑（見本院簡上卷第111至112頁），故可認被告已預計將本件犯罪所得合法發還予告訴人，不論沒收或追徵與否，均無礙被告罪責與刑罰預防目的之評價，而欠缺刑法上之重要性，為免耗費訴訟資源，爰依刑法第38條之2第2項規定及本於比例原則，不予宣告沒收或追徵。從而，本件被告上開犯罪所得款項，依上說明，自無庸再諭知沒收或追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁聲請以簡易判決處刑，檢察官蔡妍蓁提起上訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第十庭審判長法官連雅婷
法官王筱維
法官黃園舒本件不得上訴
書記官林蔚然中華民國111年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表編號扣案物商標註冊/審定號/申請案號(專用期限)商標權人1仿冒Nike商標：褲子8件、上衣50件000000000(000年9月30日)荷蘭商耐克創新有限合夥公司2仿冒adidas商標：褲子19件、上衣154件00000000（117年1月31日）00000000(000年10月31日)00000000(000年10月31日)00000000(000年10月31日)德商阿迪達斯公司