裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3050號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3050號上訴人乙○○即被告
（指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人甲○○即被告
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人法律扶助 廖克明 律師上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第
121號，中華民國97年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第26907號；移送併案審理案號：
97年度偵字第5475號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分、暨 陳志芳 加重強盜未遂及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
甲○○共同攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月，並經裁定減刑為有期徒刑4月確定，甫於96年7月16日因減刑執行完畢出監。乙○○前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑1年4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，嗣經裁定減刑為有期徒刑
9月確定，於96年9月20日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○與乙○○均不知悛悔，因缺錢花用，竟共同基於為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於96年11月1日上午前之某時，由甲○○提議前往桃園縣中壢市○○路○○○號千泓資源回收場搶取財物，經獲得乙○○同意後，先由甲○○引導前往桃園縣中壢市○○路○○○巷對面高速公路涵洞處，騎乘由陳志芳先前於96年10月24日凌晨1時許，在桃園縣中壢市○○街○○○號前所竊得之車號000-000號重型機車（竊盜部分業經原審判處有期徒刑5月確定），並由乙○○自該停車處附近拾得不知何人所有之客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，可供為兇器使用之刀械1把（非槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制刀械）預藏於外套之內，2人並於96年11月1日下午1時許，由甲○○騎乘上開機車搭載乙○○一同前往千泓資源回收場，到達該回收場後，則由甲○○在外把風，準備接應，乙○○則進入該回收場內，以出售舊鍋子為藉口，待該回收場負責人丙○○轉身秤重時，乙○○即取出上開刀械，自後方將上開刀械橫架於丙○○之頸部，至使丙○○不能抗拒，而伸手至丙○○之褲子口袋內欲搶取丙○○置於口袋內之新臺幣（下同）1萬元，丙○○因恐錢財遭奪取，乃奮力抵抗，與乙○○互相拉扯，而於糾纏之過程中，因丙○○之褲子口袋被乙○○拉扯破裂，其內之1萬元即掉落地面，乙○○因而未能得逞。甲○○於回收場門外見乙○○與丙○○拉扯，出言為乙○○求情，惟丙○○堅持不願放人，嗣警方據報到場後，當場逮捕乙○○，並扣得上開刀械
1把，甲○○則趁隙逃逸。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人乙○○、丙○○經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供述，以及證人乙○○在96年11月20日於檢察官偵查中之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：（一）其等前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，證人乙○○、丙○○自始均未證稱警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人乙○○、丙○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人乙○○、丙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證言例外具有證據能力。（二）證人乙○○在96年11月20日於檢察官偵查筆錄製作之過程，經權利事項之告知外，又乙○○於偵查過程中之陳述亦無違其自由意志，復無違法取供情事之情，證人乙○○該日於檢察官偵查中之供述，性質雖屬傳聞證據，核其供述時作成環境、外部狀況，認有特別可信之情，亦有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件被告乙○○在96年11月1日及97年1月23日以證人身分於檢察官偵查中所為之證述（見96年度偵字第26907號偵查卷第46至48頁、第82頁至第83頁）、證人丙○○在96年11月1日於檢察官偵查中所為之證述（見96年度偵字第26907號偵查卷第57至58頁），業據其等具結擔保證言之真實性，且其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告甲○○，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等前揭於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用上述一、二以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
四、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判例亦同此意旨）。經查，本件除共犯乙○○、及證人丙○○如下之證述外，另有贓物認領保管單（現金1萬元部分）、作案之刀械一把、現場照片7幀等件在卷或扣案可資佐證，自得作為補強證據，是共犯乙○○、證人丙○○於偵查及原審時之證述當非唯一證據，被告甲○○之辯護人以本件除證人乙○○於法院之證詞外，別無其他補強證據，是其等證言並無證據能力云云，自有誤會。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何加重強盜之犯行，被告乙○○辯稱：案發當天伊前往千泓資源回收場係為賣廢鐵，但遭被害人丙○○以所其出售之東西骯髒為由，以三字經辱罵，故持其所撿得之刀械教訓被害人，伊有與被害人互毆，並未將手伸入被害人之口袋內搶取其財物；被告乙○○之指定辯護人則為被告辯稱：被害人口袋中之現金係被告乙○○與被害人互毆過程中所掉落，並非被告乙○○伸手由被害人口袋中所拿出，被告乙○○並無為自己不法所有之意圖，核與加重強盜罪之構成要件不符云云；另被告甲○○辯稱：被告乙○○向伊借錢，伊因無錢可借，遂告知乙○○可前往被害人經營之資源回收場變賣廢鐵，並搭載乙○○前往該資源回收場，伊並未進入該源回收場，只是在旁等候，嗣發現乙○○與被害人打架，伊即向前勸架，至巡邏員警前來時，因伊所騎乘之機車為贓車，始先行驅車離去；被告甲○○之指定辯護人為被告辯稱：被告乙○○於原審審理時已證述被告甲○○對於其進入資源回收廠之詳情，根本不知情，被告乙○○與甲○○間並無犯意之連絡，被告甲○○只是單純介紹並偕同乙○○前往資源回收廠云云。惟查：
（一）被告2人如何共謀以變賣廢鐵為由，前往被害人開設之資源回收場強盜之事實，業據惟被告乙○○於警詢、偵查中及原審準備程序中時坦承不諱，被告乙○○於檢察官偵查中並具結證稱：伊當時沒錢，故騎父親所有之（車號000-
000號）機車去找被告甲○○，問其有無錢可以支借，甲○○始提議行搶路人或落單婦女，經伊同意後，甲○○並帶伊到處找尋下手對象，因找不到下手目標，甲○○復提議行搶前揭資源回收場，嗣由甲○○帶伊到中壢某一處涵洞換騎另一台機車（車號000-000號），伊在回收場有持刀架在丙○○脖子上，想要拿走被害人丙○○之1萬元，但沒有拿到，只有扯破被害人之褲袋，錢是當時掉下來的，雖當時甲○○僅在外把風，但開始時確係由甲○○提議行搶等語（見96年度偵字第26907號偵查卷第46頁至第48頁、第57頁至第58頁、第82頁至第83頁）。核與被害人即證人丙○○於偵查中及原審審理時證述：乙○○於96年11月1日下午1時許拿了兩個鍋子要出售，當伊將鍋子放到磅秤上時，乙○○就拿了刀子橫著架住伊之脖子，並伸手進入伊褲子之口袋內拿錢，雖然伊會害怕，但伊怕錢被乙○○拿走，所以用手抓住乙○○手握刀柄部位，2人相互拉扯，於反抗過程中，伊褲子口袋破掉，口袋內之錢掉出來，甲○○當時在回收廠外之馬路上向伊表示既然沒有什麼事，就讓乙○○走，乙○○並爬上甲○○機車後座想要離開，伊緊拉住乙○○，不讓乙○○離開等語（見96年度偵字第26907號偵查卷第58頁；原審卷第74頁至第80頁）大致相符。並有贓物認領保管單（現金1萬元部分）1紙在卷，及被告乙○○持以作案之刀械1把扣案可資佐證。
（二）被告乙○○、甲○○雖以上開言詞置辯。惟查，本件強盜案件確係由被告甲○○所提議等情，業據被告乙○○於警詢及偵查中供（證）述在卷，已如前述。又被告2人到上開資源回收場行搶前，被告甲○○曾帶被告乙○○至前揭涵洞換騎另一台被告甲○○所竊得之車號000-000號贓車等情，亦為被告甲○○所是認（見97年度偵字第5475號偵查卷第6頁），被告乙○○於本件案發前原本係騎乘其父親所有之車號000-000號機車欲向被告甲○○借錢，若非其等謀議犯案，又何需大費周章特別至前開涵洞處換騎甲○○所竊得之贓車，顯係為掩人耳目甚明。況被告乙○○於原審訊問時供稱：被告甲○○告訴伊資源回收廠裡有現金，也是甲○○載伊到現場，到現場後，因為甲○○說認識老闆不好意思進去，就決定由伊下手等語（見原審卷第
32頁），核與證人丙○○於原審審理時證述：知道被告甲○○住在北基加油站附近，但與其不熟，案發前曾見過甲○○等語（見原審卷第77頁）大致相符，顯見被告甲○○係因害怕被被害人認出，始不敢進入資源回收場內，否則若被告等2人僅單純出賣廢鐵，以被告甲○○與被害人丙○○相識，若經由其介紹，應可賣得高價，何以捨此不為，反推由與被害人素未謀面之被告乙○○進入資源回收場，此顯與常情不符。益徵被告2人該次目的絕非為出賣廢鐵，至為明確。再被告乙○○於原審審理時雖翻異前供（證），改稱：於偵查中係為脫罪，能獲得交保，始自白犯罪，並為不利於被告甲○○之陳述，被告甲○○對於其進入資源回收場之詳情，均不知悉云云，惟被告乙○○自警詢起至偵查中自始皆坦承認犯行，且於偵查中一再指稱被告甲○○與其共同謀畫、實施本件犯行，其既自始均未否認犯罪，又何有「脫罪」之可言，且其於原審法院羈押調查及準備程序中，亦從未提出交保之請求，益見其事後翻黃前詞係屬無稽。再若被告乙○○至資源回收場確為出賣廢鐵，又何須攜帶扣案之刀械前往？又被害人經營之資源回收場，既係專門收取他人廢棄不要之物品，豈有可能嫌被告乙○○出售之鍋子骯髒？此均有悖於常情。且被告乙○○於警詢及偵查中亦自承：其拿出刀械架在被害人脖子上，曾開口向被害人表示要錢，並將手伸入被害人口袋內拿錢等語（見96年度偵字第26907號偵查卷第11頁、第12頁、第46頁），核與被害人丙○○上開所證相符，又非被告乙○○將手伸入被害人丙○○之口袋內，僅通常爭執拉扯，豈有可能會導致被害人褲袋破裂，益徵被告乙○○事後翻異前供（證），係為推諉自身刑責及迴護被告甲○○甚明，並不可採。
（三）按刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院20年度非字第20
1號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號判例同此意旨）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、93年度台上字第1166號及94年度台上字第2266號判決亦同此意旨）。次按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。經查，被告乙○○於警詢時自承：其趁被害人丙○○轉身磅秤其帶去販賣鍋子之重量時，自背後腰際拿出刀械架在被害人脖子上等語（見96年度偵字第26907號偵查卷第11頁）。顯見被告乙○○係直接對告訴人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒狀態。又查被告乙○○攜帶之刀械，全長38公分、刀刃長24.5公分、寬4公分，鋼鐵製材質，外觀新穎，沒有生鏽痕跡等情，亦經原審當庭勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第92頁），復經本院再度勘驗相符（見本院卷第99頁反面之勘驗筆錄）。被告乙○○手持此大型刀械，橫架於被害人即證人丙○○身體之要害部位頸部前方，並伸手進入被害人之褲子口袋，欲強取財物，顯已將其強盜之犯意表徵於外，而對於被害人實施強暴之行為，且被告乙○○所施用之手段，依客觀標準，已足使一般人心生畏懼而喪失其意思自由，陷於不能抗拒之程度，揆諸前揭說明，被告乙○○之行為已該當於刑法強盜罪之要件。縱被害人丙○○嗣後與被告乙○○發生拉扯，出手反抗，亦僅係為防護其財產之本能反應，與被告施強暴以刀械架住被害人頸部，依社會通念，已足以壓制被害人之反抗，而成立強盜犯行，係屬兩事，自不能因被害人事後有反抗行為即否認被告等人先前已成立之強盜犯行，認被害人尚未達到不能抗拒之程度，而與刑法上強盜罪之構成要件不符。
（四）至被告乙○○作案用之刀械如何取得或其地點等情，雖據其於96年11月l日警詢時稱：「我看到贓車旁邊草叢內有一把開山刀，就順手把草叢內的開山刀拿起並插在我的腰際」、「我就看到贓車旁邊有一把開山刀，我就拿起來放在腰際，甲○○也沒有跟我說道把開山刀是他的。」等語（見偵查卷第10頁、第11頁），與其於96年11月l日偵查時供稱：「（開山刀從何處來？）是從我指認的甲○○的車旁牆壁邊拿到的。」等語（見偵查卷第46頁）、96年11月20日偵查時所稱：「（刀子是何人帶的？）甲○○說他知道哪裡有刀，他就帶我去拿，地址我不清楚，只知道在中壢。」等語，及97年1月23日偵查中證稱：「（開山刀是何人給你的？）我和甲○○準備騎他找來的機車時，在高速公路涵洞地上發現的，我就撿起來用。」等語（見偵查卷第83頁），先後略有不同，而依被告乙○○上開供（證）述，雖無法確認扣案之刀械係被告甲○○所有或由其所交付，惟確係由被告乙○○於該停放贓車處取得等情，其始終供（證）述如一，尚難因其陳述前後稍有差異，即認其全部供（證）述均不可採，且被告乙○○如何取得扣案之刀械等情，亦與本院認定被告等人有無持刀犯本件強盜犯行，並無關連。又關於被告人等人行搶後有無談及分贓一事，據被告乙○○於96年11月l日警詢時係稱「（如行搶得手後你與甲○○如何分贓？）搶到後我與甲○○均分。」等語（見偵查卷第12頁），而於97年1月23日偵查時則稱：「（如果你有搶到被害人的財物，甲○○有無與你討論如何分錢？）沒有，但是應該會平分。」等語（見偵查卷第83頁），其前開所言，均提及如有強盜所得，會與被告甲○○均分之意旨，並無二致，且其於警詢時亦未提及有與被告甲○○談論分贓之方式，難認被告乙○○此部分供詞有何不一之處。再對於被告甲○○有無向被害人丙○○求情一節，被害人丙○○就被告甲○○於被告乙○○行搶失敗欲逃脫而遭其攔阻時，確有向伊求情等情，已證述如前，縱被告乙○○於97年1月20日偵查時，對告訴人前揭證詞，表示：「（對於告訴人所言有無意見？）沒有，他講的是真的。」（見偵查卷第58頁），與其嗣後於
97年1月23日偵查時證稱：「（甲○○是否有對丙○○說請丙○○放你一馬？）我不清楚，我沒有聽到。」等語（見偵查卷第82頁），略有差異，然核與被告2人是否成立強盜犯行無涉，亦不能以被告乙○○就與強盜罪構成要件無關之細節陳述略有不同即認所稱均不可採，是被告甲○○之辯護人以被告乙○○就扣案刀械如何取得、本件行搶有無談及分贓，及被告甲○○是否向被害人丙○○求情等情，以被告乙○○前後陳述不一，即認被告乙○○於警詢、偵查之證述均不可信云云，洵不足取。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告前揭乙○○、甲○○所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。次按於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋，最高法院95年台上字第3886號判決亦同此意旨）。查被告乙○○所持上開刀械，屬金屬材質，質地堅硬，足徵上開刀械在客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，自屬刑法上所謂之「兇器」無訛。又被告甲○○與被告乙○○事先同謀鎖定資源回收場作為強盜目標後，被告甲○○復於被告乙○○進入資源回收場強盜時，在門口負責把風，則甲○○前既有參與謀議，並在現場分擔實施強盜行為之把風工作，應認其有共同參與本件強盜之犯行，同係分擔犯罪行為之一部，應為共同正犯。核被告乙○○、甲○○2人就前揭強盜犯行，因具有刑法第321條第3款之攜帶兇器之情形，應論以同法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案（97年度偵字第5475號）審理之事實，與起訴事實為同一事實，自應併予審理，附此敘明。被告2人有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告2人著手於加重強盜實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認被告乙○○、甲○○2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審僅依被告乙○○於檢察官偵查中供稱：扣案之刀械係被告甲○○帶其前往取出作案，即認定上開刀械屬被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，予以宣告沒收，尚嫌速斷，被告2人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於乙○○、陳志芳加重強盜未遂暨定執行刑部分均撤銷予以撤銷改判。審酌被告2人均值青壯，竟不思自食其力，合法賺取錢財，反而貪圖不勞而獲，採取非法之方式強取他人之財物，嚴重影響社會治安，犯罪情節重大，參以本件強盜部分係由被告甲○○起意，而由被告乙○○下手實施，而被告甲○○犯罪後即藉此一再飾詞圖卸，另被告乙○○則於警詢、偵查、原審準備程序均坦承犯行，嗣又翻異前詞，犯罪後態度均不佳等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。至扣案之刀械1把，雖係供本件犯罪所用之物，惟並無證明證明為被告2人所有，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年9月11日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國970年90月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第2項、第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。