裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第169號判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第169號
98年12月17日辯論終結原告大安工研食品工廠股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張玉希 律師複代理人 羅照斌 律師被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人丁○○
參加人日商味之素股份有限公司代表人丙○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年6月30日經訴字第09806114350號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於起訴時為 尹啟銘 ，嗣於本院審理期間變更為乙○○，並經上開代表人於民國98年11月5日具狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷第109頁），經核並無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於93年12月30日以「鰹だしかつお工研KONG
YEN及圖」商標（圖樣中之「鰹かつお」及「極品鰹魚調味料」經聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所規定商品及服務分類表第30類之鰹魚調味料、調味品、調味用醬、調味用香料、調味用粉、味精、味素商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以異議註冊第673969號「ほんだし」商標、註冊第666908、852841、852862號「烹大師及圖」商標及註冊第149635、667039號「鰹圖」商標（下稱據以異議商標），主張系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。經原處分機關審查，以98年1月21日中台異字第941559號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人對之不服，提起訴願，經被告訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
三、本件原告主張：㈠就系爭商標與據以異議商標第673969號「ほんだし」相較
，系爭商標係在整體圖樣中間處由較大藍色字體之直書日文漢字「鰹」，並於該「鰹」字右旁以黃色字體寫上其平假名「かつお」，下接藍色字體日文「だし」，置放於由藍色線條為框線，紅色為框底之長方形框內，紅色長方形框右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，再將此二長方形框置於由多數個半圓弧堆疊而成之半圓形圖案內，並於長方形框底右側設有一「魚」圖案及以藍白線條或色塊所描繪出之海浪圖案，且於商標之左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONGYEN」字樣所組成，此乃衍生自原告之註冊第00000000號「工研KONGYEN」商標，實為「工研KONGYEN」此一著名商標之系列商標之一，依經濟部智慧財產局所公告之「混淆誤認之虞」審查基準第5.6規定，應給予較大之保護。惟據以異議商標第673969號「ほんだし」則係由單純墨色之日文文字「ほんだし」所構成。再者，將二商標加以比對，可知二商標之外觀、意匠、圖形、設色、字體等均有不同，足見二商標並未構成近似。
㈡就系爭商標與據以異議商標第666908號「烹大師及圖」相較
，據以異議商標第666908號「烹大師及圖」主要係在整體商標圖樣以一條線，劃分為二個長方形框框，上方之長方形框為黑底，佐以白色倒書之「烹大師」及數個半圓弧堆壘而成之圖案做為背景，下方之長方形框為白底，於框內並置有一直書中文「烹大師」及左下角一細小之魚之圖形，且以由多數半圓弧堆疊而成之圖案為背景所組成。惟系爭商標係於圖樣中央之顯著位置，以極大版面置有一長方形框，而框內系爭商標係以日文書寫「鰹だし」，並於「鰹」字右旁寫上其平假名「かつお」，二商標之「主要部分」已有顯著不同。
又系爭商標左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONG
YEN」字樣，復於中央方框之右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，復以二商標縱均有使用魚形圖案，惟二商標構圖不同，放置位置亦不同，且渠等魚形圖案並非主要部分，其識別性較低，自應施以較低之注意。再者，將二商標進行比對，可知二商標所使用之圖案、設色、字體、版面設計與配置等均有所不同，整體呈現出之外觀，亦有顯著差異，足見二商標不構成近似。
㈢就系爭商標與據以異議商標第852841號「烹大師及圖」相較
，據以異議商標第852841號「烹大師及圖」主要係在整體商標圖樣之中央處置於一長方形框，於框內並置有一直書中文「烹大師」，於長方形框之下方設有一香菇圖案，於長方形框之左方設有一蛋之圖案，且以由多數半圓弧堆疊而成之圖案做為背景所組成。惟系爭商標係於圖樣中央之顯著位置，以極大版面置有一長方形框，而框內系爭商標係以日文書寫「鰹だし」，並於「鰹」字右旁寫上其平假名「かつお」，二商標之「主要部分」已有顯著不同。又系爭商標於商標圖樣左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONGYEN」字樣，且於中央方框之右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，均為據以異議商標第852841號「烹大師及圖」所無。至據以異議商標第852841號使用香菇及蛋之圖案，乃系爭商標所無，而系爭商標使用之魚圖，則為據以異議商標第852841號所無。再者，將二商標進行比對，可知二商標各自使用之圖案、設色、字體、版面設計與配置等均有所不同，致其整體呈現出之外觀有顯著差異，足見二商標不構成近似。
㈣就系爭商標與據以異議商標第852862號「烹大師及圖」相較
，據以異議商標第852862號「烹大師及圖」主要係在整體商標圖樣之中央處置於一長方形框，於框內並置有一直書中文「烹大師」，於長方形框之左方設有一蛋之圖案，且以由多數半圓弧堆疊而成之圖案做為背景所組成。惟系爭商標係於圖樣中央之顯著位置，以極大版面置有一長方形框，而框內系爭商標係以日文書寫「鰹だし」，並於「鰹」字右旁寫上其平假名「かつお」，二商標之「主要部分」已有顯著不同。又系爭商標於商標圖樣之左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONGYEN」字樣，且於中央方框之右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，均為據以異議商標第852862號「烹大師及圖」所無。至據以異議商標第852862號使用之蛋之圖案，乃系爭商標所無，而系爭商標使用之魚圖，則為據以異議商標第852862號所無。再者，將二商標進行比對，各自使用之圖案、設色、字體、版面設計與配置等亦均有所不同，致其整體呈現出之外觀有顯著差異，足見二商標不構成近似。
㈤就系爭商標與據以異議商標第149635號「鰹圖」相較，據以
異議商標第149635號「鰹圖」係單純由一魚圖案置於一圓框內，魚的腹部有三條線、上方有「7」、「23」所構成。如將二商標進行比對，系爭商標除魚圖外，尚包含「鰹だし」、「かつお」、極品鰹魚調味料、工研、「KONGYEN」字樣、波浪圖等，均為據以異議商標第149635號「鰹圖」所無。復以二商標在外觀、意匠、設色、圖形等均有顯著差異，且魚圖實際上僅占系爭商標圖樣中之一小部分位置，並非構成系爭商標之主要部分，相較於商標整體，其識別性較低，自應施以較低之注意。而以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，就系爭商標與據以異議之上開各該「鰹圖」商標圖樣通體觀察，顯然不致有混淆誤認之虞，足見二商標不構成近似。
㈥就系爭商標與據以異議商標第667039號「鰹圖」相較，據以
異議商標第667039號「鰹圖」係單純由一魚圖案置於一圓框內，魚的腹部有3條線所構成。如將二商標進行比對，系爭商標除魚圖外，尚包含「鰹だし」、「かつお」、極品鰹魚調味料、工研、「KONGYEN」字樣、波浪圖等，足見二商標在外觀、意匠、設色、圖形等有顯著差異。且魚圖實際上僅占系爭商標圖樣中之一小部分位置，並非構成系爭商標之主要部分，相較於商標整體，其識別性較低，自應施以較低之注意。而以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，就系爭商標與據以異議之上開各該「鰹圖」商標圖樣通體觀察，顯然不致有混淆誤認之虞，足見二商標不構成近似。
㈦原告於93年12月30日申請系爭商標註冊，且自92年4月起已
透過大眾傳播媒體廣為宣傳、行銷系爭商標之商品，欲使相關消費者認識系爭商標之存在，是相關消費者對於商標均相當熟悉，亦即二商標在市場上並存之事實已為消費者所認識，足以區辨為不同之來源者，自應尊重此併存之事實。又系爭商標與據以異議商標第666908號、第852841號、第852862號之「烹大師及圖」、第149635號、第667039號之「鰹圖」使用之鰹魚、波浪等圖形，均為國人習知、習見且常用之圖案，其識別性甚低，審查二商標近似與否時，應施以較低程度之注意，且系爭商標之「鰹だし」與據以異議商標「烹大師」在讀音上亦不構成近似。是系爭商標與據以異議商標非屬構成近似，且系爭商標之註冊應無使相關消費者或公眾產生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自與商標法相關規定無違。原處分機關爰依法為異議不成立之處分，並無不合等情。並聲明求為撤銷訴願決定。
四、被告則以：㈠系爭商標「鰹だしかつお工研KONGYEN及圖」係在整體商
標圖樣中間處由較大字體之直書日文漢字「鰹」並於該「鰹」字右旁寫上其平假名「かつお」後接日文「だし」置放於由藍色線條為框線，紅色為框底之長方形框內，紅色長方形框右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，再將此二長方形框置於由多數個半圓弧堆疊而成之半圓形圖案內，並於長方形框底設有一「魚」圖案及以線條或色塊所描繪出之海浪圖案，另於商標圖樣之左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONGYEN」字樣所組成。據以異議商標第673969號「ほんだし」商標圖樣係由單純日文文字「ほんだし」所構成，而據以異議商標第666908、852841、852862號「烹大師及圖」商標圖樣主要係在整體商標圖樣之中央處置於一長方形框，於框內並置有一直書中文「烹大師」，或並於長方形框下設有一圖案（如香菇圖案），且以一由多數個半圓弧堆疊而成圖案為背景所組成，至據以異議商標第149635、667039號「鰹圖」商標圖樣係單純由一魚圖案置於一圓框內，魚之腹部有三條線所構成。又參加人所提出實際使用之據以異議「ほんだし及圖」商標圖樣係由字體較大之日文「ほんだし」與字體較小之日文「かつおだし」、魚圖案，置於由多數個半圓弧堆疊而成圖案上所組成。另一實際使用之據以異議「ほんだし鰹極及圖」商標圖樣係由在商標圖樣中央顯明處設有一以黃色為底框之長方形框內置有日文「鰹極」並於長方形框之右上處設有日文「ほんだし」，左下處設有一魚圖案，並以多數個半圓弧堆疊而成圖案為背景所組成。
㈡將系爭商標與據以異議商標個別逐一細微比對，固有差異，
然一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點作消費選購行為，而非隨時手執二商標以併列比對之方式選購，而系爭商標整體圖樣分別含有與各據以異議商標主要構圖近似之構圖設計意匠，如由一多數個半圓弧堆疊而成之半圓形圖案作為背景中央處置有一長方形框，框內設有文字、一魚圖案及「某某だし」等構圖設計，依消費者腦海殘存印象，若見系爭商標圖樣中之魚圖案、多數個半圓弧堆疊而成之半圓形圖案等，不免產生其與據以異議商標等系列商標之聯想。且以異時異地隔離通體觀察，系爭商標圖樣整體構圖設計意匠與據以異議等商標之主要構圖設計意匠相彷彿，應屬近似之商標。詎原處分機關未審及此，遽認二商標不構成近似，認定系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1項第12款、第13款及14款規定，而就本件商標異議案為異議不成立之處分，自有未洽，應予撤銷。
㈢原告主張其於系爭商標申請註冊前即透過大眾傳播媒體廣為
宣傳及行銷，相關消費者對二商標均相當熟悉。然據原告所提出系爭商標使用之證據資料以觀，其上或無系爭商標圖樣之顯示，或所顯示商標圖樣中在鰹魚圖下方載有「100%來自日本鹿兒島極品鰹魚」字樣，另在「鰹だし」左下方處設有一「㊣」符號下接直書中文「鹿兒島」，與系爭商標圖樣已有所差異，渠等證據資料尚難採為係系爭商標之使用證據，亦無法證明系爭商標業經原告廣泛行銷而為消費者所熟悉等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
五、參加人主張：系爭商標與據以異議商標會造成消費者之混淆誤認，應屬近似商標，且商標是否造成消費者之混淆誤認，應考慮市場上交易情形等情。並聲明駁回原告之訴。
六、參酌兩造及參加人上開陳述內容，可知本件兩造爭點主要乃：系爭商標「鰹だしかつお工研KONGYEN及圖」與據以異議商標第673969號「ほんだし」商標、第666908、852841、852862號「烹大師及圖」商標及第149635、667039號「鰹圖」商標是否構成近似，而違反商標法第23條第1項第12款、第13款及14款規定？茲就上開爭議內容論述如下：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款所明定。上述各款規定之適用，以兩造商標構成相同或近似為前提要件。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件原告於93年12月30日以「鰹だしかつお工研KONGYEN
及圖」商標（圖樣中之「鰹かつお」及「極品鰹魚調味料」經聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所規定商品及服務分類表第30類之鰹魚調味料、調味品、調味用醬、調味用香料、調味用粉、味精、味素商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經經濟部智慧財產局審查後，核准列為註冊第0000000號商標。查原告系爭商標「鰹だしかつお工研KONGYEN及圖」之構圖意匠，係在整體商標圖樣中間處由較大字體之直書日文漢字「鰹」，並於該「鰹」字右旁寫上其平假名「かつお」後接日文「だし」置放於由藍色線條為框線，紅色為框底之長方形框內，紅色長方形框右側設有一白底長方形框，內有一上、下分置橫書中文「極品」及直書中文「鰹魚調味料」，再將此二長方形框置於填滿半圓弧如魚鱗狀或波浪狀堆疊而成之半圓形圖案內，並於長方形框底設有一「魚」圖案及以線條或色塊所描繪出之海浪圖案，另於商標圖樣之左上方有中文「工研」置於圓框內及外文「KONGYEN」字樣所組成（參附表附圖1所示）。而本件據以異議之商標據有第666908號、第852841號、第852862號之「烹大師及圖」、第149635號、第667039號之「鰹圖」以及第673969號「ほんだし」等商標（參附表附圖2所示），除圖形之設計外，就顏色之設計部分，系爭商標與據以異議商標均係以橘紅色系為主，此外，綜合原告系爭商標與據以異議商標各圖案加以觀察，可歸納出下列交集處：⒈橘紅色之不完整圓形；⒉上開不完整圓形內填滿半圓弧形之類似魚鱗或波浪圖案；⒊相同之日文「ほんだし」字樣；⒋於左側仰頭角度相同之鰹魚；⒌上開鰹魚身體條紋造形高度近似。而參加人據以異議商標除如附表附圖2所示之外，其實際上使用於產品之同系列外觀設計圖尚有其他不同之組合（參訴願卷第29頁），由參加人已註冊之商標及實際使用之圖案合併觀察，可發覺其設計意匠均維持一貫之風格，亦即不完整圓形、該不完整圓形內填滿魚麟狀或波浪狀之圖案、橘紅色系、左側上揚之鰹魚圖以及日文「かつおだし」或「ほんだし」等，若將上開參加人實際使用之圖案合併考量，則系爭商標與參加人實際使用之圖案更有諸多相似處。又本件原告系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13條所規定商品及服務分類表第30類之鰹魚調味料、調味品、調味用醬、調味用香料、調味用粉、味精、味素商品；而參加人據以異議之商標亦係指定使用於各類調味品，兩者指定使用之商品可謂相同，其消費者亦屬相同，實際上於銷售場所之放置位置亦屬相同。是以，倘就原告使用系爭商標之商品與載有參加人據以評定商標或載有其實際使用圖案之商品同置一處，消費者於選購時，確有可能因雙方之外觀色系、圖案中有諸多相同或高度類似之圖形元素而產生兩者間係同一系列或同一來源之產品，或原告與參加人間存在有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之誤認。
㈢原告雖就其系爭商標逐一與參加人據以異議商標比對，主張
雙方之商標仍各有不同之處，是以雙方之商標並不相同云云。惟查，原告系爭商標與參加人據以異議之商標於逐一比對時雖非完全相同，亦即與每一據以異議商標並非同一商標，然原告系爭商標顯然係將參加人據以異議商標以及其實際使用之圖案各自擷取部分組合而成，例如，原告系爭商標擷取參加人實際使用之2001年橘紅色不完整圓形、上開不完整圓形之右側及上方均切齊、而該不完整圓形圖內有如據以異議第852841號、第852862號商標之波浪或魚鱗圖案、以及參加人2001年實際使用之圖案中日文「かつおだし」文字，以及如據以評定商標第149635號、第667039號及參加人實際使用之圖案中（參訴願卷第29頁）於左側仰頭角度相同之鰹魚，是以，縱然原告系爭商標與據以異議商標逐一比對時未盡完全相同，然因原告系爭商標顯然係擷取參加人據以異議各商標或實際使用圖案之某部分組合而成，其色調復屬接近，是以整體觀之，仍予人強烈之系爭商標與各據以異議商標使用之商品係同一來源之系列商品印象。而原告於我國消費者心目中顯著之印象主要為「工研」二字，其在系爭商標左上角雖亦有「工研」二字之設計，然上開「工研」二字與其餘類似於據以異議商標之圖案相較，顯然二字所佔比例極小，消費者倘未施予特別注意，於匆促間選購此類產品時，極有可能產生誤認而誤取產品，是原告以此為辯，實不足採。縱認原告系爭商標所指定使用之產品其原物料確係來自日本，其在外包裝設計上欲予消費者與日本相關之寓目印象，仍有許多其他不同之表達方式，例如日本富士山、櫻花、浮世繪等圖案，均可達到相同目的，詎原告卻以擷取參加人據以異議商標或實際使用之圖案其中部分圖形，再以相類似色調之設計製作系爭商標，顯然其創作理念確有可議之處。
七、綜上所述，系爭商標「鰹だしかつお工研KONGYEN及圖」與據以異議商標第673969號「ほんだし」商標、第666908、852841、852862號「烹大師及圖」商標及第149635、667039號「鰹圖」商標構成近似。原處分機關未審及此，遽認二造商標不構成近似，系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1項第12款、第13款及14款規定，而為「異議不成立」之處分，顯屬有誤。從而，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，並無違誤，應予以維持。是本件原告請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國99年1月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年1月7日
書記官邱于婷