裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第182號判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第182號
98年12月24日辯論終結原告台灣銀谷有限公司代表人甲○○訴訟代理人 吳磺慶 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年7月22日經訴字第09806115250號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000
000號、第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國96年12月31日以「液化鈦」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表①第28類之「玩具熊、高爾夫球桿、運動用護膝、運動用護腕、運動用護肩、運動用護肘、運動用護踝、運動用護腰、健腿運動帶、足踏健康板、健身腳踏車座墊、運動用護頭帶、運動用手套、高爾夫球用手套、運動服之護墊配件、麻將、聖誕裝飾品、運動用防護器具（運動用安全帽除外）」商品、②第3類之「護髮乳、面霜、化粧水、潤膚乳液、護手乳液、化粧品、護髮品、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面霜、沐浴乳、洗髮精、香料、牙膏、漱口水、香環、檀香、動物用洗滌劑、貓狗用沐浴精」商品、③第25類之「衣服，靴鞋，鞋子，鞋底，鞋墊，圍巾，頭巾，冠帽，禦寒用耳罩，襪子，服飾用禦寒用手套，腰帶，綁腿，圍裙，鞋釘」商品、④第24類之「沙發布，被套，被單，床單，枕套，枕頭罩，床套，毛毯，毛巾毯，壁毯，布簾，坐墊套，椅墊套，椅套，座墊套，毛巾，浴巾，手帕，枕巾，運動毛巾」商品、⑤第18類之「皮包背帶，柺杖傘，手杖，皮革製成之帶（不含服飾用之皮帶），寵物衣服，寵物用頸圈，寵物用牽繩，嬰兒揹帶，皮條」商品、⑥第27類之「地毯、門毯、汽車用地毯、浴墊、門墊、腳踏墊、跪墊、運動用墊」商品、⑦第20類之「床墊、枕頭、靠枕、坐墊、睡墊、靠墊、椅墊、床用配件（非金屬製）、家具配件（非金屬製）」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「液化鈦」指定使用於前揭商品，易使一般消費者認係所指定商品之相關說明，應不准註冊，以98年4月16日商標核駁第314745號、第314733號、第314746號、第314744號、第314732號、第314722號、第314602號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠Phild科技所描述「鈦經過特殊處理後，並以化合物的方式
融於水中，再經加工處理後，將鈦固定在......」，乃係將鈦處理成小分子後，再利用水的幫助附著於產品上，與「液化鈦」三字之字義完全無關。蓋「液化鈦」係一新創、無意義之文字，由「液化鈦」三字並無法得到任何描述商品之特徵。且「鈦」或「液化」本身亦與系爭商標指定使用之地毯、門毯等商品毫無關聯，消費者並無法由「鈦」或「液化」聯想到前揭商品。再者，「液化」二字係指「氣態轉變成液態之過程」，與原處分所述「......將原本無法融於水的鈦經過特殊處理後，並以化合物的方式融於水中」之過程毫無關係，除難認其屬一種「新技術名稱」，與其指定使用商品亦無關連。而在工業交易實務上亦無液化鈦品項，在91年由原告引進日本Phild液化鈦連鎖店在國內經營前，台灣鈦金屬協會在國內市場從未聽聞「液化鈦」一詞。且鈦金屬亦不會以「液化」之形式存在，故「液化鈦」實非屬鈦物質之名稱、功能或性質之相關說明。同時由於「液化鈦」此等物質並不存在，在原告引進該項產品前。世上根本無此一名稱存在，故查詢維基百科，亦無法找到「液化鈦」標題之頁面。又被告所稱之「芝麻店家」，該業者向消費者宣稱其產品與原告之產品同一，甚而認為Phild有使用「液化」技術，惟原告及日本Phild公司所販賣之產品並無使用液化技術，原告亦將提出刑事告訴。
㈡又原告係獨創本件「液化鈦」商標，非沿用既有之詞彙或事
物，則系爭商標為一獨創性商標，指定使用於特定之商品或服務應具有先天識別性，而具有指示商品或服務來源之功能，且「液化鈦」係日商Phild公司所創設「AQUATITAN」商標之中譯文，該「AQUATITAN」不僅於世界各國已獲准註冊，況「AQUATITAN」商標早於我國、日本及OHIN等國家或地區申准商標之註冊，而消費者亦將「液化鈦」認知為與「AQUATITAN」同義，故於認定「AQUATITAN」具識別性時，同時亦應認「液化鈦」具識別性。亦經智慧財產法院98年1月5日97年度刑智上易字第56號刑事判決等認定該「AQUATITAN」並非已存在或習用之英文單字，考其文義，即指「液化鈦」之意；足以說明「液化鈦」並非已存在或習用之詞彙，自非屬商品之相關說明。這類標識既不是競爭同業所必須或通常用以表示商品或服務本身或其他相關說明，相關同業對其產品各有不同之稱呼，如「&MORE超微鈦鍺」、「MEGAPOWER」、「鈦博士」或「電器鈦」等自應系爭商標賦予排他專屬權，不會影響同業的公平競爭，自得准予註冊。又縱認系爭商標圖樣中包含指稱具體物質之中文「鈦」，亦不影響其識別性，且倘認已影響其識別性，被告亦可闡明令原告放棄其專用權，而非以核駁方式作出本件處分。
㈢再者，原告所販售之通路，除了專賣店外，且於各大百貨公
司均設有專櫃，業績數一數二，復於報章、雜誌媒體及文宣看板等亦有大量廣告宣傳，於實際使用時亦均加註「TM」（，早已讓一般消費者及特定職業領域，如各項棒球、職籃斗等，認知到液化鈦即代表「Phiten」之產品。自從產品發行迄今，如第28、25、3、18、20、24、27類產品均大量使用「液化鈦」，原告均大量使用「液化鈦」做為商品的商標。91年11月15日開設第一家專賣店南昌店，DM就創新使用「液化鈦」，其後文宣上亦以「放大字體」、「明顯標示」、「標註TM」上大量使用系爭商標，因此消費者均可藉由「液化鈦」來區辨商品來源。另外，原告僅在92年至97年，廣告費用高達713萬，尚未包括自行製作之文宣、廣告看板。營業額亦自西元2002年586萬元提升到2008年之2億1,317萬元，原告在市場所占比例已超過百分之九十。既原告對系爭商標使用期間甚長，且經由反覆的使用已使相關消費者得以將商標與原告之產品聯結，再藉由今日電子媒體及網際網路發達，資訊散布快速，商標經由原告大量密集使用，亦在短期內取得識別性。是「液化鈦」商標已經原告使用且在交易上已成為其商品之識別標識，依商標法第23條第4項規定應准予註冊。
㈣如上所述，「液化鈦」為新創字，被告以依照一般社會通念
，「液化鈦」為表示商品品質之說明，惟並未提出相關證明。而被告遲未予准許商標註冊，致市場充斥仿冒品。該等仿冒品不僅使用「液化鈦」商標，更大量重製「Phiten」公司、台灣銀谷公司有關「液化鈦」產品之著作，同時亦侵害「Phiten」公司之「AQUATITAN」商標，每年台灣銀谷公司及Phiten公司均會提出5至10件不等的民、刑事訴訟，其中有90%均在訴訟過程中自承不當抄襲而和解。現今被告處分及相關判決就是引用該類的錯誤資料，以錯誤判斷對系爭商標註冊申請案未予核准，反而無法維護市場公平競爭及促進工商企業正常發展，致消費者被混淆誤認，有違反商標法第1條之虞。再者，被告認為利用Google搜尋可找到上萬筆的液化鈦網頁，但這無數的網頁，幾乎都是討論台灣銀谷公司所代理的液化鈦品牌，此事實足以證明液化鈦具有識別性。另，被告一再以各種商品含有「液化鈦」成分，作為核駁理由。實則，將被告之原處分或是先前高等行政法院的判決中「液化鈦」代換為「Aquatitan」即可輕易察覺原處分之錯誤係忽略「Aquatitan」商標早已經過各國肯認，甚至在英語系國家亦認為並無描述商品成分而不得註冊的情形。上述Aquatitan亦可代換為「Phiten」或「銀谷」，均可見同樣的不合理情形。正確的理解應該是系爭商標「液化鈦」並非已存在或習用之中文單字，而係結合「液化」及「鈦」二字，成為新創文字，其中「液化」一字為代表「氣體化為液體現象」之意，而「鈦」則指「Titanium」，即「鈦」元素，將二者合併，即指「Aquatitan」之意，然表示Aquatitan之中文，並不以上開合併字為限，例如「水鈦」「鈦溶液」亦可表示類似意義。此一「液化」單字係指任何由氣體化為液體之過程，與產品說明完全無關。且此一詞放在字首並未單獨使用，若係說明液體狀或如水狀的鈦元素，仍可使用「水鈦」、「液體鈦」、「液狀鈦」等，無須使用「液化鈦」。被告辯稱系爭商標之文字可將「液化」及「鈦」分開，即係作為產品性質說明之證明云云，顯係誤解之詞。再以，Phiten、Aquatitan得以註冊，何以相同之「液化鈦」不得註冊？況所檢送之使用態樣，「液化鈦」均與其他文字隔離，有明顯區別。目前存有諸多暗示性商標核准在案，例如「孕補」、「coolwater」、「快譯通」使用於電子辭典商品、「克潮靈」使用於除濕劑商品、「足爽」使用於香港腳藥膏商品等。「液化鈦」的使用方式，就如同知名品牌「WINDSTOPPER」說明產品具有該公司的技術，暗示有防風的功能，屬於暗示性商標，並無不可註冊之理由。且「黃金撲滿」、「磁鐵王」、「青木瓜四物飲」等，均較本件更明顯描述商品名稱，也未見被告依職權撤銷，益見本件無不核准之理由。
㈤另以，「鈦」本身並無醫療效果，會產生效果的是Phiten公
司之加工技術，列為Phiten公司之營業秘密，且稱為「液化鈦」技術。因此「液化鈦」一詞既非表示商品成分，也非「先天」上即可表示功能，蓋「鈦」本身並無功能，「芝麻店家」聲稱「鈦」有八大功能，明顯不實。被告引用「芝麻店家」作為核駁基礎，誠屬不當。
㈥系爭「液化鈦」商標使用證據說明有：液化鈦商店在各百貨
公司專櫃樓層業績競賽的前一、二名獎狀，該等專櫃百分之九十的產品均標明「液化鈦」商標，且裝潢廣告也標榜「液化鈦」商店、棒球帽上、棒球場周邊防護牆、打擊區、液晶顯示幕、全壘打牆、職棒雜誌上的「液化鈦」、籃球場周圍防護牆；名片上、開幕文宣上、衣服標籤上、防護牆、本壘後方看板、護具；同時「液化鈦」字樣旁無其他文字，任何人一望即知係為作為商標使用之廣告，被告何以理解為「使用方式僅屬販售商品之說明」？「Aquatitan保健科學商品」或「Aquatitan運動型手環」均標明「液化鈦」為商標使用及「Aquatitan」之註冊商標，且則既然「Aquatitan」具有先天識別性，那「液化鈦」為新創字亦當然有識別性、店面裝潢及廣告看板，均附有各店開店日期，足以證明廣告日期。「PhitenPracingBracelet」、「PhitenPracingNecklace」或是「AquatitanWaistPillow」（液化鈦腰枕）、「AquatitanPad」（液化鈦床墊），文宣中均標榜「液化鈦」。國外註冊機構無質疑「PhitenPracing」或「Aquatitan」不得註冊。況美國屬於先使用主義，註冊時均會提供使用證明，亦無質疑「AquatitanWaistPillow」及「AquatitanPad」中的「Aquatitan」屬於商品說明。台灣銀谷公司所開立的每張發票，均有標明「液化鈦」商標，證明消費者非常廣泛。另原告委請「永安聯合會計事務所」針對93年1月1日至97年12月31日有關「液化鈦」產品之營業收入（已扣除非液化鈦商品）之總金額做查核，並出具查核報告，該報告足以說明有關「液化鈦」產品的販售數量。廣告費用一覽表及相關合約書，原告均提出以證明相關廣告確有其事。原告所提出大量的使用證據已如前述，但被告竟未提出任何理由即以「尚難認定」因其使用以為商品識別之標誌據以核駁，違反行政程序法第36、39、102、96條之規定。
㈦聲明訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標准予註冊之處分。
三、被告之主張：㈠原告申請註冊之「液化鈦」商標，係由單純中文「液化鈦」
所構成，其中「鈦」為一種化學元素，化學符號為「Ti」，其特徵為重量輕、強度高、具金屬光澤，亦有良好抗腐蝕能力，是一種銀白色的過渡金屬，而「液化鈦」依其字面意義，則有使消費者直接聯想為經過液體化之鈦金屬；且由GOOGLE網頁搜尋資料亦得知，「液化鈦」係日本在1995年透過Phild科技、奈米科技、PTi等技術，將不溶於水、堅硬的鈦金屬的分子成功溶解液化，結合纖維及其他相關物質做成各種用品，包括鈦項圈、鈦手環、鈦乳液、鈦腰帶、各式鈦T恤等。由於液化鈦具有特殊的電荷特性，擁有緩和電器及電磁的作用，而人體細胞膜又具有微電流，佩帶相關產品能使血液中血紅素的鐵元素活性化，尤其是現代人，身居各式家電用品、手機、各種微波、輻射以及壓力下，容易讓人體的正負電流產生混亂，再加上不正確的運動，常會導致肌肉酸痛等現象，而液化鈦正是調整微電流，讓身體動作更順暢、更舒適的利器。且經日本研究，液化鈦用品具有1.緩和酸痛。2.有效預防疲勞。3.肌肉變柔軟，可緩和肌肉僵硬，預防運動傷害。4.增加肌肉活力，可提升運動機能。5.使血液中紅血球的分散性變好，血液流動順暢，循環變好。6.增加睡眠品質。7.身心順暢。8.可預防寒冷，具有無副作用的物理效果等8大功能。由上可知「液化鈦」已廣泛應用於各式各樣之商品上且具有多項保健功能，姑且不論其功效真實性如何，依一般社會通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有前揭法條規定之適用，並不以習慣上通用為必要。
㈡原告以「液化鈦」作為商標，指定使用於商標法施行細則第
13條所定商品及服務分類表①第28類之「玩具熊、高爾夫球桿、運動用護膝、運動用護腕、運動用護肩、運動用護肘、運動用護踝、運動用護腰、健腿運動帶、足踏健康板、健身腳踏車座墊、運動用護頭帶、運動用手套、高爾夫球用手套、運動服之護墊配件、麻將、聖誕裝飾品、運動用防護器具（運動用安全帽除外）」商品、②第3類之「護髮乳、面霜、化粧水、潤膚乳液、護手乳液、化粧品、護髮品、燙髮劑（液）、染髮劑（液）、香皂、洗面霜、沐浴乳、洗髮精、香料、牙膏、漱口水、香環、檀香、動物用洗滌劑、貓狗用沐浴精」商品、③第25類之「衣服，靴鞋，鞋子，鞋底，鞋墊，圍巾，頭巾，冠帽，禦寒用耳罩，襪子，服飾用禦寒用手套，腰帶，綁腿，圍裙，鞋釘」商品、④第24類之「沙發布，被套，被單，床單，枕套，枕頭罩，床套，毛毯，毛巾毯，壁毯，布簾，坐墊套，椅墊套，椅套，座墊套，毛巾，浴巾，手帕，枕巾，運動毛巾」商品、⑤第18類之「皮包背帶，柺杖傘，手杖，皮革製成之帶（不含服飾用之皮帶），寵物衣服，寵物用頸圈，寵物用牽繩，嬰兒揹帶，皮條」商品、⑥第27類之「地毯、門毯、汽車用地毯、浴墊、門墊、腳踏墊、跪墊、運動用墊」商品、⑦第20類之「床墊、枕頭、靠枕、坐墊、睡墊、靠墊、椅墊、床用配件（非金屬製）、家具配件（非金屬製）」等商品上。顯易使一般消費者產生該等商品係含有「液化鈦」成分或具有相關功效之直接聯想，自為所指定商品成分或功用之說明，依商標法第23條第
1項第2款及第24條第1項之規定，予以核駁。㈢至原告檢具相關證據，主張系爭商標業經其長期廣泛行銷使
用，已取得後天識別性，依商標法第23條第4項規定，應可准予註冊云云。惟依申請人所檢送之證據資料觀之，其中宣示確認書、證明書、同意書、「AQUATITAN」等商標之註冊資料、代言人契約書、直營門市專櫃地址一覽表、原告94年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書、台灣鈦金屬協會函文、獎狀、感謝狀、國家品質保證金像獎證書等，僅能看出原告公司之門市數量、營收情形或於百貨公司設立專櫃經營情況等情形，並無法據以知悉其是否有使用系爭商標及其實際使用情形如何；而「職業棒球」、「TaipeiWalker」、「SmartBuyer」、「台灣高爾夫休閒旅遊指南」、「DUNK」、「美國職籃」等雜誌及產品宣傳單、實物、贊助比賽周邊看板廣告照片、直營門市照片、相關宣傳物品實物照片等，其上固可見有系爭商標圖樣之中文「液化鈦」，惟其廣告行銷方式：「請務必親身體驗液化鈦商品的活力」、「液化鈦（Aquatitan）經phild技術加工處理後，對人體會產生有益的作用」、「液化鈦手環」、「液化鈦項圈」、「液化鈦（Aquatitan）保健科學商品」及「液化鈦連鎖專賣店」等，予消費者之印象及認知，仍屬所販售商品之說明，真正作為表彰其商品之商標圖樣使用者應為「銀谷phiten及P字設計圖」等；新聞報導DVD主要則係在報導體育新聞，雖有部分新聞於甚短時間內提及液化鈦商品，惟其報導內容予觀眾之認知，「液化鈦」仍不脫為一商品成分之相關說明；另其產品總體營業額統計表、廣告費用一覽表，則為原告所自行製作者，於缺乏其他具體銷售等證據資料佐證之情形下，亦難遽予採證。是依現有證據資料綜合以觀，實難認本件商標業經原告廣泛使用，在交易上已成為其商品之識別標識，自無法依商標法第23條第4項規定排除同條第1項第2款規定之適用而得核准註冊。
㈣又原告所舉另案以外文「AQUATITAN」等作為商標圖樣申准
註冊之案例，主張系爭商標應亦具識別性乙節。經核該等商標之圖樣為外文「AQUATITAN」或「AQUATITAN」等，與系爭商標圖樣為中文「液化鈦」者，二者並不相同；且外文「AQUATITAN」係「水、巨人」之意，「AQUATITAN」則為無義字，亦非如原告所稱其中文字義即等同於系爭商標圖樣之中文「液化鈦」，二者顯然有別，案情不同，自難援彼例此，執為系爭商標亦具識別性而應准予註冊之論據。又所提出之不起訴處分書及刑事判決等，係屬另案涉及著作權法侵害之案件，亦與本件是否符合商標法所定商標註冊要件而得准予註冊無涉。另案情雷同之申請第000000000、000000000、000000000號「液化鈦」商標，業經被告核駁發給第T0000000、T0000000、T0000000號審定書確定在案，併予指明。
是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件之爭點：系爭7個商標是否有違反商標法第23條第1項第2款不得註冊之事由？是否具有後天識別性。
五、本院得心證之理由：㈠按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者
，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定，而「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依一般社會通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用，並不以習慣上通用為必要，亦不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。另有商標法第5條第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第23條第4項亦有明文。是以，商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。
㈡本件原告申請註冊之「液化鈦」商標圖樣，係由單純之中文
「液化鈦」所構成。其中「鈦」為一種化學元素，化學符號為Ti，其特徵為重量輕、強度高、具金屬光澤，亦有良好之抗腐蝕能力，乃一種銀白色之過渡金屬。而「液化鈦」依其字面之意義，則有使消費者直接聯想為經過液體化之鈦金屬；且依卷附由GOOGLE網頁搜尋資料亦可知，日本於西元1995年即成功透過Phild科技、奈米科技、PTi等技術，將不溶於水、堅硬之鈦金屬分子溶解液化，並結合纖維及其他相關物質製成各種用品，包括鈦項圈、鈦手環、鈦乳液、鈦腰帶、各式鈦T恤等。而坊間所販售之各項「液化鈦」產品則多標榜具有緩和酸痛、有效消除疲勞、肌肉變柔軟，可緩和肌肉僵硬，預防運動傷害、增加肌肉活力，可提升運動機能、使血液中紅血球之分散性變好，血液流動順暢，循環變好、改善睡眠品質、身心順暢、可預防寒冷，具有無副作用的物理效果等功能。原告於其文宣廣告中亦自稱液化鈦製品「能調整混亂流向的身體電流，放鬆肌肉，恢復身體本來的力量」，且「有益身體作用，舒緩肌肉緊繃狀態，非常適合身體保健使用」等語。是以，原告以「液化鈦」作為系爭商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28類、第3類、第25類、第24類、第18類、第27類、第20類等商品，顯易使一般消費者產生該等商品係含有「液化鈦」成分或具有相關功效之直接聯想，自為所指定商品成分或功用之說明，依商標法第23條第1項第2款規定，系爭商標自不得註冊。且原告曾於94年間以系爭商標圖樣指定使用於第25類商品，經被告為核駁處分後，原告提起訴願後亦遭駁回，經起訴於台北高等行政法院後，經該院以96年度訴字第698號判決駁回原告之訴，嗣上訴於最高行政法院後，亦經該院以97年度裁字第1085號裁定上訴駁回，有前開判決可稽，前開判決亦同此認定系爭商標不具先天識別性，附此敘明。
㈢原告雖謂「液化鈦」係一新創、無意義之文字，由「液化鈦
」三字並無法得到任何描述商品之特徵。且「鈦」或「液化」本身亦與系爭商標指定使用之地毯、門毯等商品毫無關聯，消費者並無法由「鈦」或「液化」聯想到前揭商品云云。惟按商標法第23條第1項第2款規定，所稱「商品之說明」，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，已如前述。故是否為「商品之說明」，並非指該商標文字邏輯上必為產品品質的說明，而只要為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯，即屬之。經查，「液化鈦」並非難以理解的字眼，以一般社會通念，會認為是鈦金屬的液化，原告雖稱鈦無法液化，但依卷附網路資料上有顯示科技公司可以成功將鈦溶解液化，已廣泛應用於各式各樣之商品上且具有多項保健功能，姑且不論其功效真實性如何，本件「液化鈦」，依目前科技技術，既可使一般消費者認知對人體保健有益，則以其作為商標文字，自屬與商品本身之說明有密切關聯，而為「商品之說明」，應不具先天識別性，原告所述，核無足採。
㈣關於系爭商標是否因原告長期大量使用而具有後天識別性部分：
⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商
品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。商標權人於商品上併用數商標圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱併列，固為現今商品促銷宣傳手法，然認定是否符合商標要件，仍應就各該商標圖樣之使用情形予以整體判斷。
⒉原告主張系爭商標經原告長期使用、大量銷售及廣告、全球
銷售、取得他國之註冊等等而取得後天識別性云云。本件撤銷訴訟係審查被告核駁系爭商標註冊申請之審定的合法性，故應審酌系爭商標是否已成為原告商品之識別標識，而具後天識別性？
3.本件原告主張，依起訴狀所附原證11到原證43可證明該商標經原告使用後有後天識別性云云。惟查：
⑴依原告所檢送之證據資料觀之，其中獎狀、宣示確認書、證
明書、同意書、「AQUATITAN」等商標之註冊資料、代言人契約書、直營門市專櫃地址一覽表、原告94年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書、台灣鈦金屬協會函文、獎狀、感謝狀、國家品質保證金像獎證書等，僅能看出原告公司之門市數量、營收情形或於百貨公司設立專櫃經營情況等情形，均與使用商標與否無涉，並無法據以知悉其是否有使用系爭商標及其實際使用情形如何。
⑵又「職業棒球」、「TaipeiWalker」、「SmartBuyer」
、「台灣高爾夫休閒旅遊指南」、「DUNK」、「美國職籃」等雜誌及產品宣傳單、實物、贊助比賽周邊看板廣告照片、直營門市照片、相關宣傳物品實物照片等，其上固可見有系爭商標圖樣之中文「液化鈦」，惟其廣告行銷方式：「請務必親身體驗液化鈦商品的活力」、「液化鈦（Aquatitan）經phild技術加工處理後，對人體會產生有益的作用」、「液化鈦手環」、「液化鈦項圈」、「液化鈦（Aquatitan）保健科學商品」及「液化鈦連鎖專賣店」等，予消費者之印象及認知，仍屬所販售商品之說明，真正作為表彰其商品之商標圖樣使用者應為「銀谷phiten及P字設計圖」等。且觀之原告所提之證23廣告資料，其上即載明液化鈦經Phild技術加工後，能調整混亂流向的身體電流，放鬆肌肉，恢復身體本來的力量，鈦項圈是日本超人氣商品，敬請購買穿戴等語（見本院卷第162頁），顯見「液化鈦」僅為描述各該商品具有保健科學商品之品質、功效說明性文字，屬標榜其商品品質、功效之廣告宣傳用語，並非區別商品來源之識別標識，無從使消費者認識「液化鈦」等字係作為商標使用。故原告行銷商品所使用之方式，非屬「液化鈦」商標之使用，不得執為有利原告判斷之論據。
⑶新聞報導DVD主要則係在報導體育新聞，雖有部分新聞於甚
短時間內提及液化鈦商品，惟其報導內容予觀眾之認知，「液化鈦」仍不脫為一商品成分之相關說明；另其產品總體營業額統計表、廣告費用一覽表，至多僅能證明原告之液化鈦產品之銷售數量及廣告數量，惟仍應觀察各該產品是否「液化鈦」以商標圖樣之方式加以使用，因原告所提之產品外觀圖片、資料無法證明原告係以「液化鈦」作為商標使用，故無法作為系爭商標使用之佐證。況且，前揭證據資料所宣傳行銷者亦皆為「手環」、「項圈」、「衣服」或「貼布」等商品，與系爭商標係指定使用之「門毯、地墊」等商品者，二者仍有區別；雖原告亦檢送將「液化鈦」實際使用於地墊商品之實物照片1幀，惟僅由該照片仍難認系爭商標業經原告使用於其指定使用之「地毯」等商品而有廣泛行銷之事實。
4.綜上以觀，以原告所提出之各項使用證據相互勾稽，客觀上仍難據以認定系爭商標業經原告長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准其註冊。是以原告無法證明系爭商標圖樣已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「液化鈦」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。故本件自無法依商標法第23條第4項規定排除同條第1項第2款規定之適用而准其註冊，原告所訴核無足採。
㈤至原告舉另案以外文「AQUATITAN」等作為商標圖樣申准註
冊之案例，主張系爭商標應亦具識別性乙節。經核該等商標之圖樣為外文「AQUATITAN」或「AQUATITAN」等，與系爭商標圖樣為中文「液化鈦」者，二者並不相同；且外文「AQUA」、「TITAN」係「水」、「巨人」之意，「AQUATITAN」則為無義字，亦非如原告所稱其中文字義即等同於系爭商標圖樣之中文「液化鈦」，二者顯然有別，案情不同，自難援彼例此，執為系爭商標亦具識別性而應准予註冊之論據。又所提出之不起訴處分書及刑事判決等，係屬另案涉及著作權法、商標權侵害之案件，亦與系爭商標是否符合商標法所定商標註冊要件而得准予註冊無涉。另系爭商標依法不得註冊之理由，業據被告於原處分中論明，亦無原告所稱原處分未敘明理由，違反行政程序法第96條規定之情事，原告所述，尚無足採。至原告所舉日本Phild株式會社以「AQUATITAN」、「AquaTitan」商標申請已分別取得我國及日本國、OHIM25加盟國核准在案，及另舉「快譯通」、「孕補」、「coolwater」、「克潮靈」、「足爽」、「黃金撲滿」、「磁鐵王」、「青木瓜四物飲」等所謂暗示性商標均獲被告核准註冊在案，核其商標圖樣與本件並不相同，案情有別，尚難比附援引，執為系爭商標應准註冊之有利論據。
六、綜上，本件「液化鈦」商標不具先天識別性，亦不具後天識別性。從而，被告以系爭商標有違首揭法條規定，所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年1月7日
書記官王英傑