裁判字號：臺灣臺中地方法院109年醫訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國109年08月21日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度醫訴字第6號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蘇敏選任辯護人黃呈利律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10344號），本院判決如下：
主文蘇敏犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收之，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇敏明知自己並未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫師診療、製作病歷等醫療業務，竟基於反覆非法執行醫療業務之集合犯意，而於民國108年7月31日16時21分許及同年
8月4日18時12分許，在其配偶 劉文漢 醫師所開設、位於臺中市○區○○路0段000號的「大雅診所」內，為因腰痛而前往該處求診的 林山 照看診，並交付止痛藥Acetaminophen及胃藥Strocaine，又製作 林山照 之病歷，復向林山照收取費用新臺幣（下同）200元及400元。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告蘇敏同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第53至55、81頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年台上字第5182號判決看法相同）。經查，本案乃證人林山照前往求診時私下錄影蒐證後，持錄影畫面向臺中地檢署檢察官申告，嗣被告及選任辯護人於
109年6月10日本院準備程序時主動具狀聲請勘驗上述錄影畫面（見本院卷第59至60頁），經本院於同年7月6日審理時當庭勘驗上述錄影畫面，並製有勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見本院卷第82至91、111至118頁）。根據上述說明，上述錄影畫面既然是林山照私人蒐證而取得，其取得之錄影畫面自得做為證據，本院基於上述錄影畫面所製作之勘驗筆錄及擷圖自亦有證據能力。被告及辯護人於同年8月13日審理時當庭改口否認上述錄影畫面、勘驗筆錄及擷圖的證據能力，並不足取。
三、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告雖坦承於108年7月31日及8月4日林山照前往大雅診所求診時有給付藥物給林山照，但矢口否認有何違反醫師法犯行，辯稱：當時都是我配偶劉文漢醫師為被告看診，並不是我幫林山照看診云云。經查：
（一）上述犯罪事實，業據證人林山照於本院審理時具結證稱：我於108年7月31日及8月4日2度前往大雅診所看診，都沒有進入診療室，只是依被告的指示坐在外面的椅子上，我沒有看過劉文漢醫師，2次我跟被告陳述我的症狀後，被告就拿藥給我給我吃，病歷也是被告幫我寫的，我以為被告就是醫師，從錄影畫面也可發現我都是稱呼被告「醫師」，被告也沒有更正或否認，最後收據也是被告交給我的，診斷證明書也是被告寫的。病歷上半部個人資料是我寫的，其他都不是我的字。我有問被告可不可以給我藥膏，但被告跟我說那沒有用，我又問被告她給我的藥是否是止痛藥，她回答說是肌肉鬆弛劑，這些對話都不是跟別人講的等語（見本院卷第92至103頁），核與本院勘驗林山照所拍攝之錄影畫面顯示林山照於108年7月31日就診過程中均未進入診療室，而是在診療室外，且一開始林山照先跟被告說明其腰扭到，被告向林山照確認是腰扭到很痛苦之後，就跟林山照表示「那你先現場把這個先吃，然後就診」，接著要林山照在病歷上填寫個人資料後，又詢問林山照「扭到多久了」；而在同年8月4日林山照就診時，均未進入診療室，都是在診療室外，且林山照與被告對話時亦均稱被告為「醫師」，被告也是在櫃臺直接在病歷上書寫文字等情大致相符，堪信證人林山照所述為真正。則被告僅在櫃臺向林山照詢問其病情，隨即提供藥物給林山照服用，並自行製作病歷，其違反醫師法第28條之行為甚明。
（二）被告雖以前詞置辯，但本院基於以下的理由，認為被告的辯解並不可採：
1.被告雖辯稱當時都是其配偶劉文漢醫師為林山照看診云云，而經本院勘驗結果，固可確認劉文漢醫師於林山照看診時在場，但綜觀相關錄影內容可知，林山照都是跟被告討論病情，被告在林山照告知病情後隨即開立藥物給林山照，未見劉文漢醫師為被告看診之情形。則劉文漢醫師於林山照就診當時縱然在場，仍不影響本院認定實際為林山照診療的人是被告之事實。更何況，本案經檢察官函詢臺中市政府衛生局，而經該局派員到場稽查後，大雅診所已於
109年1月6日歇業，此為被告所坦白承認，並有臺中市衛生局109年2月4日中市衛醫字第1090008951號函、臺中市政府衛生局稽查診所申請歇業、遷移現場查核表可佐（見他卷第137、140頁）。再綜以劉文漢醫師於偵查中雖以證人身分具結後作證，但針對檢察官詢問其當時為林山照診斷的過程，其證述語焉不詳、口齒含糊（見他卷第
158頁），若劉文漢醫師確有能力為他人看診，且事實上有為林山照看診等情，面對檢察官的詢問自可清楚回答，豈會口齒含糊、語焉不詳，事後更隨即向主管機關申請歇業之理？益證劉文漢醫師並未親自幫林山照看診，而是由被告為林山照診斷之情。
2.被告又辯稱當時是依照劉文漢醫師填載的完整病歷開立診斷證明書云云，固提出林山照之「大雅醫院門診記錄」（見他卷第177至179頁）為憑，然經本院勘驗前述錄影畫面結果可知，被告書寫的紙張格式均相同，且其上印有「大雅醫院門診記錄」之標題（見本院卷第116至117頁），而被告書寫當時，該門診記錄首頁「身體檢查」欄僅載有「108.7.31w」、「yesterday起」等3行字，而被告提供的病歷內容除上述外，尚增加大量之診斷內容（見本院卷第116頁），則被告提供之病歷絕非林山照於108年
7月31日就診當時填寫的狀態，而是事後再行增補診斷之內容，其真實性實有可疑，故不論被告提供之病歷是否為劉文漢醫師所填寫，均不足以為有利被告的認定，且更可以證明被告辯稱當時是依劉文漢醫師所書寫的完整病歷而製作診斷證明書乙節與事實不符。
3.被告又質疑林山照事發後多次要求被告賠償30萬元，而林山照有多項前科，實是藉此索取不當利益，故其證述不可採信云云。然林山照於服用被告所開立之藥物後是否身體不適，與被告是否有違反醫師法第28條規定並無絕對關連，檢察官亦未認定林山照有因被告開立之藥物而產生幻聽等症狀。又林山照縱有前科，然其所述既與錄影畫面相符，既如前述，已堪信為真正，無從僅憑其有犯罪前科就認其所述不實，故被告此部分辯解要無可取。
二、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之法律適用
一、凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為，包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等均在內。被告自承未取得我國合法之醫師或其他相關醫療證照，則其為病患林山照進行診療及書寫病歷等醫療行為，自屬執行醫師之醫療業務。因此，被告的行為，是觸犯了醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。
二、醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決同此見解）。是被告於前述時間、地點所為多次非法執行醫療業務犯行，係以相同之方式持續進行，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，仍應論以包括一罪之集合犯。公訴意旨雖未提及被告製作林山照病歷之犯行，然此部分犯行與經本院論罪科刑之部分犯行既具有一罪關係，自為起訴效力所及，而得併予審理。
三、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌：
（一）醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。被告罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行上述之醫療行為，實屬不該。
（二）被告於警詢起即矢口否認犯行之犯罪後態度。
（三）品行（見本院卷第17至20頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。
（四）自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第130頁）、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。。
肆、沒收部分：
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查：
被告就本案犯罪所得600元，業經本院認定如前，且均未合法發還給被害人，本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之
2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至被告為林山照製作之病歷，雖為其犯本案犯行所生之物，然依本案情節，被告並無利用該病歷再行犯罪之可能，本院認為將之宣告沒收欠缺刑法上的重要性，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君偵查起訴，由檢察官蔣得龍到庭實行公訴。
中華民國109年8月21日
刑事第二庭審判長法官鍾貴堯
法官王怡蓁法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鈺娟中華民國109年8月21日附錄本案論罪科刑之法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。