臺灣彰化地方法院107年度訴字第173號刑事判決

裁判字號： 臺灣 彰化地方法院107年訴字第173號刑事判決

裁判日期：民國107年06月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第173號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告林正宗選任辯護人汪紹銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12202、12203號、107年度偵字第837號），本院判決如下：
主文林正宗犯如附表一編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收併執行之。
犯罪事實
一、林正宗基於販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號1至3所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 廖佳明 、 謝智亮 、 蕭國湘 。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告林正宗及其辯護人於本院審理中表示不爭執其證據能力或同意作為證據使用（見本院卷第38頁背面），且經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見本院卷第78頁背面至第80頁），本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述得為證據。
二、實體方面：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林正宗坦白承認，核與證人廖佳明、謝智亮、蕭國湘於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（廖佳明部分見107偵837卷第37頁、106他1833卷第129頁背面至第130頁；謝智亮部分見107偵837卷第67頁、第72頁背面、106他1833卷第95頁背面至第96頁；蕭國湘部分見107偵837卷第88、89頁、106他1833卷第34頁背面至第35頁），並有廖佳明、蕭國湘之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見107偵837卷第52、53、99、100頁）、附表二編號1至3所示之通訊監察譯文（存卷位置見該附表備註欄所示）、附表一編號1至3所示證人持用門號之電話使用人資料（見107偵837卷第59、81、101頁）、本院106年聲監字第664號、106年度聲監續字第639號、106年聲監字第782號通訊監察書及電話附表各1份（見本院卷第83、84頁、107偵837卷第24、25頁）在卷可稽。佐以廖佳明、謝智亮、蕭國湘均有施用毒品之前科，此有渠等臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可憑，足見廖佳明、謝智亮、蕭國湘確有購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命供己施用之需求，益徵廖佳明、謝智亮、蕭國湘上開證詞可信度高，可予採信。綜上，足認被告林正宗自白曾販賣第一級毒品海洛因予蕭國湘；販賣第二級毒品甲基安非他命予廖佳明、謝智亮等節，應與事實相符，堪可採信。
(二)按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。本案購毒者廖佳明、謝智亮、蕭國湘均證稱與被告林正宗並無仇恨及金錢糾紛等語（見107偵837卷第37頁背面、第67頁背面、第89頁），足見被告林正宗與上揭購毒者，均無特別深厚或親密之交情，且上揭購毒者向被告購買毒品時，均係有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告殊無甘冒持有、交付第一、二級海洛因、甲基安非他命遭查獲之極大風險，無端親送至交易地點，平白無故為該等交易行為，足徵被告有從販賣毒品以資牟利之事實。是本案事證已臻明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
(三)論罪科刑：
1.按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣及施用。是核被告林正宗就附表一編號1、2販賣予廖佳明、謝智亮部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3販賣予蕭國湘部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告於各次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所為上開3個犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
2.被告林正宗前因施用毒品、強盜、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院先後判決確定後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1901號裁定應執行有期徒刑11年6月確定，於101年4月25日假釋出獄，於103年4月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
3.又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。最高法院著有100年台上字第3692號判決可資參照。查被告林正宗於警、偵訊及本院審理時，均坦承有附表一編號1至3之犯行，自均應予減刑，並先加後減之。
4.再被告林正宗於106年11月21日、12月1日警詢筆錄中已向員警供出上游為 蕭得謙 ，嗣經彰化縣警察局北斗分局員警執行通訊監察，查獲蕭得謙有於106年9月10、12日分別販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予被告之行為，此有該局107年3月23日北警分偵字第1070005777號函暨員警職務報告、107年聲監字第30號通訊監察書、該局107年5月9日北警分偵字第1070009184號刑事案件報告書各1份在卷可稽（見本院卷第50至52、54至68頁），從而，堪認附表一編號3被告販賣予蕭國湘之毒品來源為被告106年9月10日向蕭得謙購入之第一級毒品海洛因。是被告此部分犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑，並遞減之。至於附表一編號1、2之犯行，並無證據顯示被告各該次毒品來源為蕭得謙，故不得減刑，附此敘明。
5.被告林正宗於本案被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，減輕其刑，已如上述，最低刑可判處有期徒刑5年。如此被告於本案所犯販賣第一級毒品罪，難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情之顯可憫恕情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。是被告辯護人為其販賣第一級毒品海洛因部分請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認可採，併此敘明。
6.爰審酌被告林正宗有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，明知海洛因、甲基安非他命為法律管制之毒品，具有成癮性，被告為圖賺取不法利益，竟販賣毒品予他人，使毒品擴散，增加在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，對於國民健康及社會秩序產生危害，其販毒行為自應予以非難，惟念被告各次販賣毒品之金額僅1,000至3000元不等，屬小額零星之販賣，所得利益非鉅，及被告犯後自白犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，暨參酌被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
7.又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）。本院考量被告林正宗現年40歲，其於本案所犯販賣毒品之重罪，乃為貪圖賺取施用毒品之利益，始從事該等不法犯行，應係偶一為之，並為使其將來較有復歸社會之可能，避免增加國家財政之負擔，復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告量處如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於其之警示及更生。
8.沒收部分：①未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，參照
附表二編號1至3所示之通訊監察譯文，應認為被告販賣毒品時聯絡交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
②被告林正宗就附表一編號1至3各次販賣毒品所得價金1,500
、1,000、3,000元（另被告所有之保管金1,929元，業經檢察官查扣，便於判決確定後供執行沒收時抵償之用，此部分非犯罪所得，詳後述），均未扣案，惟既係其犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次販賣毒品罪名項下宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收時（新臺幣無不宜執行沒收情事），依同條第3項之規定，追徵其價額。
③又被告為警查獲後，另於檢察官偵查中匯入檢察官所指定帳
戶之款項，既無積極證據足認係本案販賣毒品犯行之犯罪所得，核其性質僅係被告為配合檢察官之作業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而預先將其財產提供予檢察官進行查扣，便於判決確定後得於執行沒收程序時，就其已查扣之款項逕予抵償之用，是檢察官所執行之內容，仍係以被告財產抵償之執行程序，而非就扣案物逕予沒收，自不可不辨（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。是以，本案扣案之現金1,929元，係被告所有之保管金，經臺灣彰化地方檢察署檢察官發函代扣繳被告之犯罪所得，於106年11月29日匯入臺灣彰化地方檢察署302專戶，業據被告於本院中供述明確（參見本院卷第81頁），並有本院扣押物品清單、法務部矯正署彰化看守所107年3月9日彰所總決字第10700001730號函各1份附卷可按（見本院卷第30、44頁），自不得視為扣案犯罪所得而逕予沒收。
④就被告林正宗宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興起訴，檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國107年6月15日
刑事第一庭審判長法官王義閔
法官王素珍法官張鶴齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月15日
書記官林嘉賢附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┬──────────┐│編號│販賣（或│販賣（或│地點│金額│販賣（或轉讓）方│主文│││轉讓）對│轉讓）時││（新臺幣│式││││象│間││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│1│廖佳明│106年8月│彰化縣溪│1,500元│廖佳明以門號0907│林正宗販賣第二級毒品││││8日10時│州鄉柑園││348218號行動電話│，累犯，處有期徒刑參││││46分許│村某寺廟││撥打林正宗持用之│年玖月。未扣案之門號│││││前││門號0000000000號│0000000000│││││││行動電話相約前往│號行動電話壹支（含SI│││││││左列地點，並在該│M卡壹張）沒收，如全│││││││地點由林正宗販賣│部或一部不能沒收或不│││││││第二級毒品甲基安│宜執行沒收時，追徵其│││││││非他命予廖佳明。│價額；未扣案之犯罪所││││││││得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收之，於全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│2│謝智亮│106年9月│彰化縣溪│1,000元│謝智亮以門號0962│林正宗販賣第二級毒品││││1日23時│州鄉大庄││046795號行動電話│，累犯，處有期徒刑參││││許│國小附近││撥打林正宗持用之│年捌月。未扣案之門號│││││││門號0000000000號│0000000000│││││││行動電話相約前往│號行動電話壹支（含SI│││││││左列地點，並在該│M卡壹張）沒收，如全│││││││地點由林正宗販賣│部或一部不能沒收或不│││││││第二級毒品甲基安│宜執行沒收時，追徵其│││││││非他命供謝智亮。│價額；未扣案之犯罪所││││││││得新臺幣壹仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│3│蕭國湘│106年9月│彰化縣田│3,000元│蕭國湘以門號0906│林正宗販賣第一級毒品││││14日6時│中鎮大社││526856號行動電話│，累犯，處有期徒刑伍││││15分許後│路1段216││撥打林正宗持用之│年陸月。未扣案之門號││││之某時│巷100弄││門號0000000000號│0000000000│││││107號││行動電話相約前往│號行動電話壹支（含SI│││││││左列地點，並在該│M卡壹張）沒收，如全│││││││地點由林正宗販賣│部或一部不能沒收或不│││││││第一級海洛因予蕭│宜執行沒收時，追徵其│││││││國湘。│價額；未扣案之犯罪所││││││││得新臺幣參仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│└──┴────┴────┴────┴────┴────────┴──────────┘附表二：本案通訊監察譯文一覽表┌─┬──────┬───────────────────────┬──────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼──────┼───────────────────────┼──────┤│1│106年8月8日│Ａ：0000-000000（林正宗）│①佐證附表一│││10時27分06秒│Ｂ：0000-000000（廖佳明）│編號1之事實│││、10時36分10├───────────────────────┤②通訊監察譯│││秒│A:喂。B:你到了喔？A:沒阿。B:這樣按到。我當作你│文出處：107││││到了。A:差不多五分鐘，五分鐘後才有出門。B:好啦│偵837卷第6頁││││好。││││├───────────────────────┤││││B:喂。A:阿你現在在哪？B:柑仔園。A:在歡迎門那？│││││B:沒啦，旁邊出口這。A:喔好啦好。││├─┼──────┼───────────────────────┼──────┤│2│106年9月1日│Ａ：0000-000000（林正宗）│①佐證附表一│││22時02分10秒│Ｂ：0000-000000（謝智亮）│編號2之事實│││、22時57分12├───────────────────────┤②通訊監察譯│││秒、│A:喂。B:人呢？A:喂。B:你人在哪？A:誰？B:蛤？A:│文出處：107││││誰？B: 豬哥阿 。A:厚，在「榮光」（指溪州鄉榮光村│偵837卷第6頁││││)阿。B:蛤？A:在「榮光」阿。B:什麼「榮光」阿│背面、第7頁││││？A:大庄。B:靠近二水？A:嘿。B: 阿內 要在哪找你？│││││A:大庄國小。B:大庄我不知道位置。A:大庄國小阿。│││││B:要怎麼去？你給我報看看！A:要怎麼去？B:我曾去│││││？A:沒啦，從工業區一直下來。B:嘿，直直來就好│││││？A:新的分局你知道嗎？B:知道。A:蛤。B:我知道│││││。A:從那一條一直下來。B:那一條一直衝就看到國小│││││？A:嘿阿都一直衝衝到底。B:看到國小就打給你？A:│││││不，衝到底，轉右手邊就可以看到國小。B:衝到沒路│││││就是國小，近近而以。A:衝到沒路往右轉，往右轉。│││││B:十幾分而已。A:轉右轉，你有沒有在聽，你在念什│││││麼？B:有啊轉右轉？看到國小往右轉。A:轉右轉就看│││││到國小。B:衝到底轉右手邊就可以看到國小。A:恩。│││││B:好。A:好。││││├───────────────────────┤││││A:喂B:嘿在大庄國小A:我打警示燈你都沒看到嗎？B:│││││警示燈？後面那台，大台那台A:我車子一直打警示燈│││││你都沒在看，眼睛放褲底唷，我不是有跟你說。B:警│││││示燈？A:什麼叫警示燈你不知道嗎？B:信號燈A:信號│││││燈阿，你沒有看車跟你相閃身嗎？B:我沒有注意。│││││A:到了啦。││├─┼──────┼───────────────────────┼──────┤│3│106年9月14日│Ａ：0000-000000（林正宗）│①佐證附表一│││06時15分58秒│Ｂ：0000-000000（蕭國湘）│編號3之事實│││、06時28分42├───────────────────────┤②通訊監察譯│││秒、07時02分│B:喂。A:喂。B:我黑嚕，你知道就好。A:恩。B:你在│文出處：107│││29秒│家唷？A:蛤？B:一樣在那？A:嘿阿B:蛤？A:你要去哪│偵837卷第7頁││││？B:我家阿A:你家在哪裡？B:你有來過一次，圳溝│背面、第8頁││││那裡有沒有？A:哪裡圳溝？B:從公所來有沒有？A:哪│││││裡公所？B: 田中 啦A:喔我知我知B:想起來唷，要來│││││玩？A:好B:嘿阿，過來一下好不好？A:好B:黑啦│││││A:好B:我來外面等。││││├───────────────────────┤││││B:喂。A:等我B:你找有路？A:有啦等我一下。B:我怕│││││你找不到路。A:有啦。B:我在圳溝等你。A:好││││├───────────────────────┤││││B:喂。A:喂。B:你說阿。A:有在家？B:有哩。A:開門│││││一下。B:好││└─┴──────┴───────────────────────┴──────┘