裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第9號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第9號再審聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受判決人即被告陳荷亭上列聲請人因受判決人業務過失致人於死案件，對於本院99年度醫上訴字第1808、1828號中華民國101年8月28日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院98年度自字第11、21號），其中判處受判決人無罪確定部分，為受判決人之不利益，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠最高法院102年度台上字第47號判決略以：「『本案病人有
高血壓及心肌梗塞之病史，且規則服藥控制中，因病人乃於服用藥物Inderal後，方發生呼吸困難、胸悶及呼吸哮鳴聲等氣喘症狀，若考量病人確有心肌梗塞、心肌缺氧之病史及慢性阻塞性肺疾等疾病，則病人之死因，究係因氣喘病急性發作惡化導致呼吸衰竭，或係因氣喘病發作引發缺氧而導致心肌缺氧，導致急性心肌梗塞而死亡，實無法判定，故病人死亡之真正原因，無法排除《心因性》之因素。』等語（見上訴審卷二第554至555頁，下稱『證據①』），似已明白認定 詹文忠 係於服用系爭藥物後，方發生呼吸困難、胸悶及呼吸哮鳴聲等氣喘症狀，且詹文忠之死因，有可能係氣喘發作導致呼吸衰竭，或係氣喘發作導致心肌缺氧、急性心肌梗塞而死亡之情事，堪認對於詹文忠死亡之結果，均未排除係於服用系爭藥物後引發氣喘發作所導致。」「被告陳荷亭於98年2月24日下午第一審行準備程序時，亦供稱：『一般如果顧客做這種檢查，心跳有比較快的話，我們的檢查常規裡面會要求顧客服用一顆Inderal（10mg）讓他心跳趨緩，以便進行64切電腦斷層檢查，被害人大概在9點左右服用這顆藥』『（病人有氣喘的病史，心跳又過快，給藥之前為何不先問過醫師？）是放射師叫我給藥的。（放射師是依據什麼給藥？）因為我之前給藥時，放射師都會先跟醫師討論，所以這次放射師叫我給藥，我就給藥了』等語（見第一審卷一第290至291頁，下稱『證據②』），並未表示其未經詢問醫師即可逕依該門診處方明細之記載給藥。且上開門診處方明細之給予受檢人服用系爭藥物部分所載『MANADR』，即為『依醫師所囑，有需要時服用」之意。』「另豐原醫院保康中心97年6月11日跨科會議決議（下稱『證據③』），係認同『醫師診察病人後始給予Inderal』，而未同意或授權醫師可未經診察，即可由護理人員持行政人員列印交付之上開門診處方明細，取藥予受檢人服用，並經第一審判決認定無訛。」「上述卷內資料，顯示豐原醫院之作業過程，並非護理人員不必詢問醫師，即可逕依該門診處方明細之記載給予受檢人服用系爭藥物。」等語，綜上所述，足證原第一審（即臺灣臺中地方法院98年度自字第11、21號）及第二審（即本院99年度醫上訴字第1808、1828號）判決以被告陳荷亭不知該藥係未經 李國傳 醫師診察所開立一節，係因前開證據於事實審法院判決前已經存在，但當時未能援用審酌，最高法院始行發現。
㈡本院102年6月27日102年度醫上更㈠字第11號判決略以：「
行政院衛生署醫事審議委員會對本案鑑定後亦認：『對於曾罹患心肌梗塞、有心肌缺氧情形的病患，其氣喘又在服藥穩定控制中，若因應發生心搏過速無法進行64切心臟電腦斷層檢查，使用單一劑量之Inderal（10mg），仍屬於其禁忌症之一，因為Inderal會誘發氣喘發作』，此有行政院衛生署醫事審議委員會99年5月19日編號0000000號鑑定書中之鑑定意見十之㈠（見一審卷一第403頁，下稱『證據④』）、101年3月8日編號0000000號鑑定書鑑定書中之鑑定意見十一之㈠（見上訴審卷二第558至559頁，下稱『證據⑤』）在卷可參。足見氣喘確為 恩特 來錠（Inderal）之禁忌症之一，故不適宜給具氣喘病史之病人服用恩特來錠（Inderal），應屬無疑。」「豐原醫院保康中心跨科會議於97年6月11日決議載明：『經討論將《接受64切電腦斷層心臟冠狀動脈分析檢查者，醫師視情況需要可能給予口服Inderal藥物使用，若病史有心律傳導障礙、心博過緩（小於60下/分鐘）、氣喘發作，或對Inderal藥物過敏者，請事先告知，避免使用。【或靜待心跳正常範圍再檢查】》，以上敘述加入現有同意書中』等語，有上開跨科會議決議1份存卷可按（見上訴審卷一第380頁背面，上訴審卷二第351至355頁，下稱『證據⑥』），可知依據豐原醫院保康中心97年6月11日之跨科會議決議，係認為接受64切電腦斷層心臟冠狀動脈分析檢查者，關於口服恩特來錠（Inderal），係由醫師視情況需要可能給予使用，並未同意或授權可在醫師未經診察之情形下，即由護理人員持行政人員列印交付之豐原醫院保康門診科－門診處方明細，取藥予受檢人服用甚明。再依被害人詹文忠之豐原醫院保康門診科－門診處方明細（下稱『證據⑦』）所示，於『10mg（Inderal）1粒』之後，確已載明『MANADR』（即依醫師所囑，有需要時服用）之字樣，可知依豐原醫院之作業流程，關於恩特來錠（Inderal）的使用，並非護理人員不必詢問醫師，即可逕依豐原醫院保康門診科－門診處方明細之記載給予受檢人服用，而仍須是醫師所囑，有需要時方可使用無訛。」「經豐原醫院以99年11月19日豐醫護字第000000000號函覆說明『詹文忠先生當日係僅接受影像檢查，因此，並沒有接受實際診療行為。』等情甚明（見上訴審卷一第377頁，下稱『證據⑧』）。則縱被害人詹文忠之豐原醫院保康門診科－門診處方明細係以被告 李傳國 名義所開立，然於被害詹文忠是否有服用恩特來錠（Inderal）之必要，仍須依據豐原醫院保康門診科－門診處方明細所載之「10mg（Inderal）1粒MANADR」之記載，先徵詢醫師意見後，依醫師所囑有需要時方給予服用之方式執行。」「『（問：病人有氣喘病史，心跳又過快，給藥之前為何不先問過醫師？）是放射師叫我給藥的』、『（問：放射師是依據什麼給藥？）因為我之前給藥時，放射師都會先跟醫師討論，所以這次放射師叫我給藥，我就給藥了』、『（問：之前放射師都會跟哪位醫師商量？）是放射科的醫師』等情綦詳（見一審卷一第95頁背面至96頁，下稱『證據⑨』），可知證人陳荷亭於給被害人詹文忠服用恩特來錠（Inderal）前，已注意並明瞭被害人詹文忠有於豐原醫院醫學影像中心健康檢查紀錄上勾選有氣喘，藥物規則控制中之選項，並附註『自幼年』即有氣喘之字樣等情，此有豐原醫院醫學影像中心健康檢查紀錄1份存卷可稽（見一審卷一第129至130頁，下稱『證據⑩』），且依證人陳荷亭以往之護理人員經驗，亦知悉在決定給受檢人服用恩特來錠（Inderal）之前，實需再徵詢醫師意見，依醫師所囑有需要時方可給予病人服用甚明。」「另豐原醫院係指派被告李傳國於97年9月18日前往中興新村辦公室第一會議室出席97年9月18日之『山地離島醫療資訊化』會議，且被告李傳國確有簽到參加該會議等情，有豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函1份（下稱『證據⑪』）、行政院衛生署102年3月19日衛署照字第0000000000號函及所附之研商本署『山地離島醫療資訊化』第4次會議簽到簿1份（下稱『證據⑫』）存卷可證（見更一審卷第58至59、104至107頁）；又被告李傳國於97年9月18日前往中興新村開會前，確有於97年9月17日17時1分許提出請假申請一節，有豐原醫院102年3月29日豐醫護字第0000000000號函及所附豐原醫院放射線科出差單1份在卷可按（見更一審卷第94、96頁，下稱『證據⑬』）」「又豐原醫院於97年9月18日當日排定進行心臟冠狀動脈64切電腦斷層檢查之執行人員為醫事放射師 劉珮姮 一節，有豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函1份存卷足憑（見更一審卷第56頁，下稱『證據⑭』）。經證人劉珮姮於更一審102年5月30日審理時到庭證稱：進行心臟冠狀動脈64切電腦斷層檢查的受檢查者，若心跳值超過70，是否進行檢查，會由護理人員去詢問醫師，護理人員不會問其的意見，其確是97年9月18日當日心臟冠狀動脈64切電腦斷層檢查之執行人員，但當日其並沒有叫陳荷亭給詹文忠服用恩特來錠（Inderal），其也沒有就詹文忠要不要服藥一事詢問過放射科醫師等語明確（見更一審卷一第198、199頁背面至200、206頁背面至207頁，下稱『證據⑮』），此不僅核與被告所辯其當日不在豐原醫院，未曾接到被害人詹文忠服用恩特來錠（Inderal）之徵詢等情相符，亦證人 周連豐 即豐原醫院當日在院之另一位放射科醫師於更一審102年5月30日審理時到庭證述：於97年9月18日之前或當日，從來沒有醫事放射師就要進行電腦斷層的病人是否需服用恩特來錠（Inderal）的事來請教其等語吻合（見更一審卷第196、197頁背面，下稱「證據⑯」），顯見證人陳荷亭於97年9月18日給予被害人詹文忠服用恩特來錠（Inderal）之前，並無由證人劉珮姮叫證人陳荷亭給藥之情形，且證人劉珮姮亦無針對被害人詹文忠是否需要服用恩特來錠（Inderal）一事徵詢豐原醫院之放射科醫師甚明。」等語。
㈢以上可徵證人劉珮姮及周連豐均係更一審法院審理時傳喚，
均證稱被告陳荷亭並未於案發當日就被害人詹文忠是否需要服用恩特來錠（Inderal）一事徵詢意見等語，此等證據係成立於事實審法院判決之前，而先前事實審法院未發現此新證據之存在。綜上所述，原確定判決確有得聲請再審之事由，爰為受判決人之不利益，依刑事訴訟法第422條第2款之規定附具理由如上，並檢附上揭所示判決書繕本等聲請再審等語。
二、按刑事判決所載之事實及理由，係法院就具體案件，綜合該案全部訴訟資料所為之判斷結果，除有刑事訴訟法第420條第2項前段所定應以確定判決證明之情形者外，該判決本身並非證據（最高法院99年度台抗字第845號裁定意旨參照）次按刑事訴訟法第422條第2款所稱「發見確實之新證據」，乃指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（最高法院99年度台抗字第801號裁定意旨參照）。又按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院102年度台抗字第11號裁定意旨參照）；證人於另一訴訟中所為之陳述，依法作成筆錄，係以其記載之內容為證據方法，而為書證之一種。此項可為證據之供述筆錄，如成立於事實審法院判決以前，但至判決後始予發見，且就形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，亦屬確實之新證據，得據為聲請再審之原因。至所謂證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，則指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形（最高法院90年度台抗字第360號裁定意旨參照）。
三、經查：細究本件聲請人為受判決人陳荷亭（下稱受判決人）之不利益聲請再審，其所執之再審理由乃係依據其所提出之最高法院102年度台上字第47號及本院102年度醫上更㈠字第11號計2份刑事判決書（見本院卷第38至52頁背面），從中分別摘錄前揭2份判決書其中如上意旨所記載之部分認事用法理由，包括各該摘錄理由內所引用如上意旨所記載之各項供述與非供述證據（即證據①至證據⑯），作為其所指「發現確實之新證據」，主張原確定判決以受判決人不知藥物「Inderal（10mg）」（中文名稱「恩特來錠」，以下均以「Inderal」稱之）係未經李國傳醫師診察所開立一節，係因前開證據於事實審法院判決前已經存在，但當時未能援用審酌，最高法院始行發現；以及證人劉珮姮及周連豐均係本院更一審審理時傳喚，且均證稱受判決人並未於案發當日就被害人詹文忠是否需要服用Inderal一事徵詢意見等語，該等證據係成立於事實審法院判決之前，而先前事實審法院未發現此新證據之存在，原確定判決確有得聲請再審之事由，爰為受判決人之不利益，依刑事訴訟法第422條第2款規定聲請再審。惟揆諸上開理由二、前段說明，刑事判決所載之事實及理由，乃法院就各個具體案件，依調查證據所得心證而為判斷之結果，判決本身並非證據，自不得以他案判決，據為本案確定判決之證據，是聲請人本件聲請再審所提出之最高法院102年度台上字第47號及本院102年度醫上更㈠字第11號計2份刑事判決書，以及上開聲請意旨依據前揭2份判決書所分別摘錄各該判決當中部分之認事用法理由，均非屬所謂「確實之新證據」，不能據為聲請再審之原因。
四、又查，本件聲請意旨另指包括於上開各該摘錄理由內所引用之各項供述與非供述證據（即證據①至證據⑯），除其中豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函（即「證據⑪」）、行政院衛生署102年3月19日衛署照字第0000000000號函及所附之研商本署「山地離島醫療資訊化」第4次會議簽到簿（即「證據⑫」）、豐原醫院102年3月29日豐醫護字第0000000000號函及所附豐原醫院放射線科出差單（即「證據⑬」）、豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函（即「證據⑭」）、證人劉珮姮於本院更一審102年5月30日審理時所為之證詞（即「證據⑮」），以及證人周連豐於本院更一審102年5月30日審理時所為之證詞（即「證據⑯」）之外，其餘之證據①至證據⑩均係於事實審法院判決前即已存在，且為「聲請人及法院所知悉」，而非審判當時不及調查審酌，至其後始發見之證據，此從上開證據①、證據③至證據⑧、證據⑩均分別業經本院在原確定判決（即本院99年度醫上訴字第1808、1828號，下同）中詳加審酌並引用（證據①部分詳原確定判決書第18頁【見本院卷第26頁背面】、證據③、⑥部分詳原確定判決書第9頁【見本院卷第22頁】、證據④、⑤部分詳原確定判決書第9至11頁【見本院卷第22至23頁】、證據⑦部分詳原確定判決書第15頁【見本院卷第25頁】、證據⑧部分詳原確定判決書第14頁【見本院卷第24頁背面】、證據⑩部分詳原確定判決書第8頁【見本院卷第21頁背面】），且聲請人上開聲請意旨亦已同時就證據①至證據②、證據④至證據⑥、證據⑧至證據⑩一併明白記載該等證據係分別存放於「第一審卷內」或「本院上訴審卷內」何頁次等情自明，依上開理由二、中段說明，前揭各項證據（即證據①至證據⑩）自皆與「嶄新性」之新證據特性不符。另本件原確定判決宣判日期為101年8月28日，而聲請人上列所舉豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函（即「證據⑪」）、行政院衛生署102年3月19日衛署照字第0000000000號函及所附之研商本署「山地離島醫療資訊化」第4次會議簽到簿（即「證據⑫」）、豐原醫院102年3月29日豐醫護字第0000000000號函及所附豐原醫院放射線科出差單（即「證據⑬」）、豐原醫院102年2月27日豐醫護字第0000000000號函（即「證據⑭」）等文書證據，以及證人劉珮姮於本院更一審102年5月30日審理時所為之證詞（即「證據⑮」）、證人周連豐於本院更一審102年5月30日審理時所為之證詞（即「證據⑯」）等供述證據，依據聲請意旨本身之記載，前揭各項證據之製作日期依序為「102年2月27日」（證據⑪）、「102年3月19日」（證據⑫）、「102年3月29日」（證據⑬）、「102年2月27日」（證據⑭）、「102年5月30日」（證據⑮）、「102年5月30日」（證據⑯），則就書證（即證據⑪至證據⑭）部分，前開各函文既均係在本件原確定判決宣判後始另行作成之文書，而「非於事實審法院判決前已經存在」，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之證據資料，按之上開理由二、中段說明，亦均與「嶄新性」之新證據特性不合；而就人證（即證據⑮至證據⑯）部分，證人劉珮姮、周連豐雖均於事實審法院判決當時即已存在，但聲請人所指其等嗣於本院更一審（即本院102年度醫上更㈠字第11號）審理當時所為證言之陳述，因均非在本件原確定判決宣判前為之，亦即尚非「證人於事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄，未能調查審酌」之情形，揆諸上開理由二、後段說明，同未能符合「嶄新性」之新證據特性。更何況，本院99年度醫上訴字第1808、1828號判決中，已經說明何以被告陳荷亭不具業務過失之理由（見該判決書第30至34頁），對照聲請意旨所舉上開證據⑮至證據⑯，證據⑮、⑯是否可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者，是否符合確實性之要件，尚有疑問。從而，本件聲請意旨所指包括於上開各該摘錄理由內所引用之各項供述與非供述證據（即證據①至證據⑯），仍均非屬所謂「確實之新證據」，不能據為聲請再審之原因。綜上，聲請人本件聲請再審理由，均與刑事訴訟法第422條第2款規定「發見確實之新證據」要件未合，所為再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年1月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官林振甫中華民國103年1月29日