裁判字號：最高法院87年台上字第1391號刑事判決
裁判日期：民國87年04月16日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一三九一號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院臺南分院中華民國八十七年二月十日第二審判決（八十七年度上訴字第八十四號，起訴案號：台灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一○六八七、一二六六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○未經許可製造手槍、子彈之行為係在民國八十五年四月至八十六年五月間，槍砲彈藥刀械管制條例係於八十六年十一月二十四日修正公布施行，即上訴人行為後法律有變更，修正前之法律較有利於上訴人，況上訴人因未經許可製造手槍、子彈，亦因而被臺灣臺南地方法院治安法庭裁定交付感訓處分，有該院八十五年度感裁字第五十四號裁定可證，原判決未依刑法第二條第一項但書之規定，適用裁判前之法律，竟適用裁判時即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，將上訴人宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，致上訴人同一犯罪行為，竟受「有期徒刑」、「保安處分」、「流氓感訓處分」三種處罰，顯有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；又保安處分適用裁判時之法律；刑法第二條第一項、第二項分別定有明文。依上開規定，因保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果應適用舊法論科，如有受保安處分之原因，仍應適用新法宣示保安處分。槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，原第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍砲罪，其刑度為五年以下有期徒刑，經修正為（第十一條第一項）五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；又原第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪，其刑度為六月以上五年以下有期徒刑，經修正為（第十二條第一項）一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。又修正後之新條例第十九條第一項規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。本件原審於八十七年二月十日判決認定上訴人基於未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及其子彈之概括犯意，先後自八十五年四月至八十六年五月間未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及其子彈（詳如原判決附表三所示）等情，而以上訴人未經許可製造手槍、子彈之行為係在八十五年四月至八十六年五月間，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，即上訴人行為後法律有變更，有關徒刑之刑期以修正前之法律較有利於上訴人，因認上訴人應成立修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪及第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪，上訴人先後以概括犯意連續製造，為連續犯，其持有行為為製造行為所吸收，不另論罪；又上訴人同一時地觸犯製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及彈藥罪，為想像競合犯，應從一重以修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪處斷，因而適用刑法第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十七條，修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，判決上訴人連續未經許可製造彈藥，累犯，處有期徒刑三年，並依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第二條第二項，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間三年，尚無判決適用法則不當之違法情形存在。又上訴人之流氓行為，如同時觸犯刑事法律，非不得同時受「有期徒刑」、「保安處分」、「流氓感訓處分」，僅其應執行之有期徒刑或保安處分，與流氓感訓期間，得否相互折抵之問題（檢肅流氓條例第二十一條第一項）。而原審究竟何種證據未予調查，致有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，上訴意旨未引用證據資料具體指明，究非適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月十八日