臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第90號
公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官
被告劉炳宏
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指定辯護人 賴佩霞 律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第320號），本院判決如下：
主文
劉炳宏犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月。
未扣案行動電話門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉炳宏明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號手機（下稱A手機）連接網路，並透過通訊軟體LINE、Messenger與 洪宥鈞 、 黃偉軒 聯繫及相約見面後，分別為以下犯行：
(一)於民國109年7月23日凌晨2時59分許，在劉炳宏之臺北市○○區○○○路0段00號2樓居所處，轉讓價值新臺幣（下同）1200元之甲基安非他命予洪宥鈞當場施用。再於同日下午6時7分許，由洪宥鈞將1200元匯入劉炳宏申設之上海商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱上海商銀帳戶），以分擔其本次所施用毒品份量之費用。
(二)於108年10月14日下午6時30分許，在上址居所處，轉讓價值700元之甲基安非他命予黃偉軒當場施用。再於同年11月11日晚間10時31分許，由黃偉軒將700元匯入劉炳宏之前揭上海商銀帳戶，以分擔其本次所施用毒品份量之費用。
(三)於109年4月26日下午4時8分許，在上址居所處，轉讓價值300元之甲基安非他命予黃偉軒當場施用。再於同年月29日下午5時35分許，由黃偉軒將300元匯入劉炳宏之前揭上海商銀帳戶，以分擔其本次所施用毒品份量之費用。
二、 嗣為警 於109年8月8日下午5時15分許，前往劉炳宏之上址居所處執行搜索後，扣得劉炳宏當時所持有之蘋果廠牌iPhone11手機1支，並該手機內發現劉炳宏提供毒品予洪宥鈞、黃偉軒之訊息而循線查獲。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人洪宥鈞、黃偉軒於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力。且證人洪宥鈞、黃偉軒於警詢時陳述，亦無同法第159條之2、第159條之3所規定例外得為證據之情形，況證人洪宥鈞、黃偉軒既於偵查及本院審理時均已到庭作證，則其等2人於警詢時之陳述，並非證明被告犯罪事實存否所必要，被告及辯護人於本院準備程序時亦表示此部分供述無證據能力（見本院訴字卷第38頁），依上開說明，應認證人洪宥鈞、黃偉軒於警詢時之證述無證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，除以上證據能力有無之論述外，本院以下採為認定犯罪事實所依據之各項供述證據，檢察官、被告及辯護人均已表示同意有證據能力（見本院訴字卷第38至42頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力。至本院以下所引用之各項非供述證據，查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告已於本院審理時坦白承認前開2次轉讓甲基安非他命予黃偉軒之事實（見本院訴字卷第140、147頁）；另被告雖坦承有以A手機透過通訊軟體LINE與洪宥鈞聯繫，並於上開時、地，與洪宥鈞見面，另洪宥鈞確有將前揭金額匯入其上海商銀帳戶內等情，然矢口否認有何轉讓禁藥予洪宥鈞之犯行，辯稱：我與洪宥鈞見面是約砲，見面後我沒有提供甲基安非他命給洪宥鈞；洪宥鈞匯款1200元給我，是當天洪宥鈞的朋友在神旺飯店訂房，我與洪宥鈞在那邊有施用洪宥鈞友人提供的甲基安非他命，因洪宥鈞先離開飯店，我幫洪宥鈞代墊使用場地的費用，錢是要付給洪宥鈞的這位訂房的友人云云。經查：
(一)轉讓禁藥予洪宥鈞部分：
1.被告以其所有之A手機連接網路，透過通訊軟體LINE與洪宥鈞聯繫，並於109年7月23日凌晨2時59分許，在其上址居所處，與洪宥鈞相約見面，嗣同日下午6時7分許，洪宥鈞將1200元匯入被告之上海商銀帳戶內；其後，警方於109年8月8日下午5時15分許，持本院搜索票至被告之上址居所處執行搜索，扣得被告持有之蘋果廠牌iPhone11手機1支，並在該手機內發現被告與洪宥鈞之上開聯繫對話訊息等情，為被告於本院準備程序時所坦認（見本院訴字卷第33至35頁），核與證人洪宥鈞之證述情節相符（見偵卷第114至115頁，本院訴字卷第64至65頁），並有被告與證人劉炳宏之LINE對話紀錄擷圖8張、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年10月13日上票字第1090024490號函檢附帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及108年4月11日至109年9月28日交易明細、證人洪宥鈞之兆豐國際商業銀行帳號00000000000號帳戶交易明細、本院109年度聲搜字第728號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（見偵卷第46至48、58至66、81至87頁，偵續卷第57、61至65、69頁），此部分事實先堪認定。
2.被告雖否認本次見面有交付甲基安非他命供證人洪宥鈞當場施用，並以前詞辯稱證人洪宥鈞匯入其帳戶內金錢之性質，惟查：
⑴證人洪宥鈞於偵查時證稱：案發時我跟被告認識不到一週，我們是用grindr交友軟體認識，我與被告的LINE對話是我去被告家約砲及施用毒品，當場由被告將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤一起吸食，被告有請我轉1200元給他，這是毒品及在被告家吃東西、飲料及場地等費用等語（見偵卷第113至115頁），核與其於本院審理時證稱：109年7月23日約凌晨2、3點，我有到被告的住處吸食甲基安非他命，被告自己也有施用，我們都是施用裝在同一個吸食器的甲基安非他命，當天去被告家主要目的是施用甲基安非他命跟發生性行為，這在之前grindr軟體聯繫時就講好了。我們的對話中，被告說「那個東西一半的＄要勞你轉1200元給我」，就我的認知，「那個東西一半」就是指甲基安非他命等語一致（見本院訴字卷第65、67、69至70頁），已清楚證稱其於上開時、地，確有當場施用由被告提供之甲基安非他命。
⑵佐以雙方之通訊軟體LINE對話紀錄，於當日凌晨2時59分、3時0分，證人洪宥鈞傳送「我到了」之訊息給被告，接著再使用LINE撥打電話給被告通話14秒，被告於當日凌晨3時1分則傳送「我下樓接你」；嗣後雙方再有以文字訊息交談，則為當日下午3時13分、5時44分、46分，被告傳送「我上樓中」、「你六點就要離開唷」、「我們可以在小玩一下呀」、「我們小玩一下再回去嘛」等訊息予證人洪宥鈞，證人洪宥鈞則於下午5時46分、51分傳送「對啊。我還是要先回家一趟，因為得處理貓的晚餐，然後還有一些事情」、「我還是要趕回家處理一些正事啦」等訊息答覆被告，而被告復於當日下午5時57分向證人洪宥鈞表示「好吧」，接著於當日下午6時0分，傳送「對了，那個東西一半的＄要勞你轉1200給我。謝謝」之訊息及銀行帳號QRCode二維條碼予證人洪宥鈞（見偵卷第46至48頁），足徵證人洪宥鈞所述非虛，其確於當日凌晨至被告居所處，而被告亦於當日下午以「那個東西」暗指毒品，向證人洪宥鈞表達應負擔一半費用之意，堪信是被告於當日凌晨，在其居所處，確有提供甲基安非他命予證人洪宥鈞施用。
⑶又據雙方當日下午之對話，雖可認被告與證人洪宥鈞當日有另行前往他人邀約吸毒、約砲之場合，此據證人洪宥鈞於本院審理時證述無誤（見本院訴字卷第70至71頁），惟細繹雙方對話內容，可知被告於當日下午5時44分、46分，試圖挽留將於下午6時離開該場合之證人洪宥鈞，惟洪宥鈞仍因私事回覆被告其無法逗留，被告於下午5時57分傳送「好吧」表達明瞭之意後，旋即於下午6時0分傳送「對了，那個東西一半的＄要勞你轉1200給我。謝謝」予證人洪宥鈞。然而，證人洪宥鈞於下午6時欲離開該場合時，並無任何對話顯示其因提前離開，欲委託被告代其墊付費用，甚且，被告既於下午6時傳送訊息告知其為證人洪宥鈞墊付之費用為1200元，表示在此之前已支付費用給主辦人，惟證人洪宥鈞於下午6時始離開，則主辦人收費時何以未逕向證人洪宥鈞收費，而需由被告代為支付？況由雙方銀行之交易明細可知，證人洪宥鈞於當日下午6時7分即匯款1200元予被告，足見證人洪宥鈞並無必要由被告為其代墊費用。從而，被告所稱「那個東西」，實指被告提供予證人洪宥鈞之甲基安非他命無疑，被告辯稱1200元係因證人洪宥鈞先離開後，其為證人洪宥鈞代墊使用場地之費用云云，與雙方上述對話情境無法吻合，顯為被告事後卸責之詞，核無足採。
(二)轉讓禁藥予黃偉軒部分：
1.被告就此部分犯行之自白，核與證人黃偉軒於偵查及本院審理時之證述情節大抵一致（見偵卷第112至115頁，偵續卷第47至53頁，本院訴字卷第85至96頁），另有被告與證人黃偉軒之Messenger對話紀錄擷圖18張、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年10月13日上票字第1090024490號函檢附帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及108年4月11日至109年9月28日交易明細、中華郵政股份有限公司109年10月26日儲字第1090275011號函檢附黃偉軒帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及歷史交易明細各1份在卷可稽（見偵卷第49至66、88至94頁），是被告之任意性自白應與事實相符，堪予採信。
2.至被告於坦承其確有2次轉讓禁藥予黃偉軒前，原均否認此部分犯罪，辯稱略以：我與黃偉軒見面是約砲，見面後我沒有提供甲基安非他命給黃偉軒；黃偉軒匯款700元給我，是場地、食物跟水的費用，另一次匯款300元給我，是在做愛過程中使用潤滑液與小道具的費用，主要是潤滑液的費用云云。而縱使被告先前曾持以上辯解，本院亦認其所辯不足採信，茲述如下：
⑴證人黃偉軒於偵查時證稱：我跟被告在grindr交友軟體上認識，那時他要約砲，跟他在約在大同區重慶北路1段75號2樓，108年10月14日下午6時30分左右，我到被告家樓下，被告下來接我上去，去被告家被告有提供甲基安非他命，就是直接放在玻璃球內燒烤吸食煙霧，當時因為我身上沒那麼多錢，就跟被告說之後用轉帳的方式，被告叫我轉700元給他，被告給我施用的甲基安非他命很少，應該不到1克。109年4月26日我應該也有到被告上開大同區租屋處，我記得被告一直住那邊，當天碰面也有施用被告給的甲基安非他命，因為跟之前施用的感覺都一樣，被告這是要我轉300元給他，他說因為用超過0.1，應該是甲基安非他命的重量等語（見偵卷第113、115頁，偵續卷第49、51頁），核與其於本院審理時證稱：108年10月14日、109年4月26日我去被告的住處，都有施用甲基安非他命，由被告提供，這兩次去找被告的目的都一樣，都是找被告約砲及使用毒品助興。這兩次都沒有事先講會施用毒品，都是我看到被告在用，我就跟著用，被告是用玻璃球，然後用打火機燒烤吸煙的方式施用毒品，我有問被告我可不可以用，被告就把他的玻璃球給我用，我跟被告用的毒品是同一套，這兩次我不知道我用的量有多少等語（見本院訴字卷第86至87、89至92頁），已清楚證稱其於上開2次時、地，均有當場施用由被告提供之甲基安非他命。
⑵再者，觀諸雙方之通訊軟體Messenger對話紀錄：
①於108年10月14日下午6時30分，證人黃偉軒傳送「我在樓下」之訊息予被告，表達其已抵達之意，繼於同日下午11時11分，傳送「Jason哥，今天謝謝你包容我的任性讓我去找您玩，好久沒有這麼盡興了」、「還讓我待到這麼晚，謝謝你」、「費用部分哥哥告訴我我再匯給您」等訊息予被告，被告於翌日上午9時25分，則回覆「要請你轉700元給我唷」，並傳送匯款帳號予證人黃偉軒，惟因證人黃偉軒表達經濟上有困難，要求延緩支付。嗣於108年11月10日上午3時37分，證人黃偉軒傳送「哥哥我現在有能力還錢了」、「轉700嗎？可以問一下上次為何會需要到700元呢？」，被告隨即回覆「因為那時拿的是1g/3000元的」（見偵卷第49至51頁）。
②於109年4月26日下午3時18分起，雙方即互傳訊息，大抵為證人黃偉軒向被告確認前往被告居所處之交通方式與詳細位置，於同日下午4時6分，雙方對話應可確認證人黃偉軒已抵達被告之上址居所處。同日下午9時25分，證人黃偉軒離開被告上址居所處，傳送「哥哥謝謝你~」之訊息予被告，被告回覆訊息，關切證人黃偉軒是否已返回其實驗室，證人黃偉軒又傳送「還在公車上:)」之訊息予被告，接著被告旋向證人黃偉軒表示「對了，剛剛那個＄因為用了超過0.1，所以至少要跟你拿300元。多出的部分就當友情招待。」，並傳送匯款帳號予證人黃偉軒（見偵卷第52至55頁）。
③由以上對話內容，2次均顯示證人黃偉軒確有至被告之居所處，而在事後，被告亦告知證人黃偉軒匯款700元、300元至其帳戶內。又當證人黃偉軒詢及108年10月14日該次何以需要支付到700元時，被告乃直接回覆「因為那時拿的是1g/3000元的」；而109年4月26日該次，被告則直接向證人黃偉軒告知「因為用了超過0.1，所以至少要跟你拿300元」。可見，被告向證人黃偉軒表達之支付費用原因，顯然係證人黃偉軒2次在其居所處期間，均曾使用某樣物品，此由被告以「1g/3000元」表達其取得該物品之價格，以及「用了超過0.1」表達證人黃偉軒當次就該物品之使用量，即可證明。準此，證人黃偉軒所述確有所憑，堪信被告於上開2次時間，在其居所處，確有提供甲基安非他命予證人黃偉軒施用。
⑶被告固辯稱其2次均未提供毒品給證人黃偉軒，並稱700元係支付場地、食物費用，300元係支付做愛過程中使用潤滑液與小道具之費用云云。惟被告在第一次證人黃偉軒詢問費用額度何以達700元時，告以對方「那時拿的是1g/3000元」，單就文字語意而言，已難認與場地或飲食費用相關。另被告在第二次直接告知證人黃偉軒應支付費用為300元時，亦以「因為用了超過0.1」向證人黃偉軒解釋原因，而不論是被告所謂之場地或飲食費，抑或性愛過程使用之潤滑液或小道具，殊難想像會以「0.1」為單位計價，至被告雖供稱其使用者為「潤滑球」，打開才可擠出來，內容物1顆約1cc，1顆之價錢加上運費後要新臺幣100元以上云云（見本院訴字卷第104頁），但證人黃偉軒於偵查時已明確證稱其與被告相處過程中，潤滑液是用擠的，非1小顆包裝，且不會每次使用時還在秤重等語（見偵續卷第53頁），是被告所辯之潤滑劑使用情節與證人黃偉軒所述顯有差異，縱依被告之說詞，其所謂之潤滑球1顆就約1cc，則被告豈會以「0.1」為計價單位？從而被告所辯實自相矛盾，無法採信。
(三)公訴意旨固認被告各次提供甲基安非他命予證人洪宥鈞、黃偉軒之行為，均犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（黃偉軒部分，因被告提供甲基安非他命之時間均在109年7月15日前，應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪）。惟查：
1.按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標
的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第557號、104年度台上字第2168號判決要旨可資參照）。
2.被告否認其於事實欄一所載時、地，有販賣甲基安非他命予證人洪宥鈞、黃偉軒等情，然坦承有與證人洪宥鈞、黃偉軒見面，見面之目的為約砲，亦即發生性行為（見本院訴字卷第34至35、37頁），並已供承提供毒品予黃偉軒，核與證人洪宥鈞、黃偉軒所證稱其等前往被告居所處之主要目的相符，且由證人洪宥鈞、黃偉軒之前開證詞可知，當下施用毒品係為能在性行為過程中助興，且2人之施用情形，均係由被告提供甲基安非他命，以置入玻璃球內燒烤再吸食揮發煙霧之方式，與被告一起施用同一組玻璃球內之毒品，是被告非無可能因認雙方均有施用其提供之毒品，且因取得不易、物稀價昂，其不願吸收證人所施用部分之損失，始於事後以其取得之原價或低於原價，向2人收取金錢，此由被告所傳送「那個東西一半的＄」、「至少要跟你拿300元。多出的部分就當友情招待」等訊息內容亦可佐證。準此，被告提供甲基安非他命予證人洪宥鈞、黃偉軒施用後，縱有收取費用，惟被告與證人2人乃相約發生性行為時得以同時共同施用甲基安非他命助興，始以分攤費用之方式提供毒品，則被告主觀上是否具有營利之意圖，尚非無疑。
3.參以，就施用被告提供之甲基安非他命後，何以匯款至被告帳戶內，證人洪宥鈞證稱：1200元是在被告家吃東西、飲料、場地等費用，我並沒有將毒品帶走，我只是覺得使用者付費，不覺得被告有賺我的錢。1200元的費用，是心照不宣知道的東西，一種使用者付費的概念轉錢給被告，就是使用甲基安非他命的費用，但我實際上沒有跟被告確認1200元到底包含什麼費用等語（見偵卷第115頁，本院訴字卷第66至67頁）；證人黃偉軒證稱：我轉700元給被告也不全然是施用甲基安非他命的錢，因為我在那邊使用被告的場地，還有喝飲料、餐費等，我認為被告跟我收700元，沒有因為毒品賺我的錢。另外我轉300元給被告，應該是因為被告跟我要提供給我施用甲基安非他命的錢。但我沒與被告確認700元、300元是包含什麼部分，或支付什麼的費用。我跟被告約砲前，被告事先都沒有主動說會提供毒品給我使用，因為助興，我看到被告用，我就跟著用等語（見偵卷第113頁，偵續卷第51頁，本院訴字卷第89至90頁）。由證人洪宥鈞、黃偉軒以上證述可知，就支付予被告之金錢，不論2人主觀上如何認知，實際上均未與被告確認究竟包含哪些部分，雖被告傳送之文字訊息中，顯示被告僅係因提供毒品而向2人請求費用，惟事實上證人洪宥鈞、黃偉軒前往被告居所處之主要目的係為發生性行為，於停留期間內，被告至少尚有水電費、飲食費、購買性愛過程相關道具或潤滑劑等支出，可知其成本並不侷限僅有毒品之提供。由被告就提供毒品外之成本支出，並無意向證人洪宥鈞、黃偉軒請求分擔一情觀之，堪信被告之目的應在藉由與證人2人發生性行為而獲得滿足，各次過程中，被告在整體支出上應更甚於其向證人2人所收取之金錢，其主觀上應無自對方支付之金錢中牟利之意圖。
4.此外，被告與證人洪宥鈞之LINE對話紀錄中，於109年7月23日凌晨2時19分至21分，即雙方相約之談話中，雖見被告詢問證人洪宥鈞「你沒東西，那你有想要拿嗎？」，顯係在向證人洪宥鈞兜售毒品，然因證人洪宥鈞回稱「我想想，因為我大部分都是share，很少留東西在身上」，被告聽聞後便以「了解」結束此話題，足見被告因證人洪宥鈞未為肯定答覆，而未再持續兜售毒品，又依證人洪宥鈞所述，其僅有當場施用被告所提供，置放在玻璃球燒烤之毒品，亦可證被告應係順從證人洪宥鈞之想法，由兜售毒品改為以分攤費用之方式共享毒品，從而以上對話內容並不足對被告為不利之認定。
5.本案中被告提供甲基安非他命予證人洪宥鈞、黃偉軒，雖為有償提供，然綜合以上說明，應可反證被告在主觀上並無營利意圖，且遍查本案卷證資料，亦缺乏被告客觀上確有從中賺取價差或量差之積極證據，難以遽認被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告之各次犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑與沒收：
(一)按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法規競合，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨可供參照）。查本案被告各次轉讓甲基安非他命之行為，因無證據顯示被告轉讓之數量已達法定應加重其刑之一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定，第二級毒品須達淨重10公克以上），受轉讓之對象即證人洪宥鈞（78年出生）、黃偉軒（83年出生）亦均非未成年人或懷孕婦女，自無從適用毒品條例第8條第6項、第9條第1項、第2項之規定而加重其刑，揆諸上開說明，被告此部分犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
(二)核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被
告各次轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照）。又因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有甲基安非他命之低度行為，即不另處罰。
(三)公訴意旨雖認被告所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪（黃偉軒部分應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪），然本案被告並非基於營利意圖而交付甲基安非他命，已如前述，自應以轉讓禁藥罪論處，公訴意旨之認定容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審判程序時諭知上開藥事法第83條第1項之罪名，且檢察官、被告及辯護人亦已當庭辯論（見本院訴字卷第106至108頁），爰依法變更起訴法條。
(四)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照)。經查，被告前因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第350號判決判處有期徒刑5月，上訴後，由臺灣高等法院以102年度上訴字第949號判決上訴駁回，再上訴後，由最高法院以102年度台上字第2805號判決上訴駁回，於102年7月11日確定，被告經易服社會勞動與入監執行後，於106年4月25日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告之本案各次犯行，固均屬前案徒刑執行完畢後，5年以內再犯之情況，惟本案不論就檢察官於起訴書之記載，或於本院實行公訴時，均未見公訴人就被告構成累犯及是否加重其刑等事項有何主張，而盡實質之舉證責任（見本院訴字卷第5至6、106頁），參照前開最高法院之裁判意旨，本院自無依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑之餘地，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有類似本案之違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑5月確定，且已執行完畢，應知悉第二級毒品兼禁藥之甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不知收斂，為求在性行為過程中助興，轉讓甲基安非他命供他人與其一同施用，助長毒品禁藥之泛濫，戕害吸毒者之身心健康外，復對社會風氣、治安衍生潛在危害，所為自無可取；又被告犯後就轉讓禁藥予黃偉軒部分，業已坦承犯行，另就轉讓禁藥予洪宥鈞部分，則始終否認犯罪，此部分即難以自犯後態度給予被告有利之考量；兼衡其轉讓禁藥之數量、對象人數，暨其犯罪動機、目的、手段與其自述大學畢業之智識程度，未婚，與母親同住並須扶養母親，目前擔任飯店主管，月薪3萬6000元之家庭與經濟狀況等一切情狀，就被告各次犯罪事實，依序量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)沒收：
1.扣案蘋果廠牌iPhone11手機1支，係被告所有，並在手機內查得被告與證人洪宥鈞、黃偉軒聯繫轉讓禁藥之對話訊息一節，固為被告於本院準備程序時供明在卷（見本院訴字卷第33至34頁），惟上開扣案手機並未附隨本案扣押，而係被告涉嫌另案販賣第二級毒品案件，由臺北市政府警察局萬華分局查獲後移送臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第13991號偵辦，經偵查後檢察官認犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，該扣案手機已於110年7月26日發還予被告等情，業經本院調取上揭偵查卷宗核閱屬實，並有上揭偵查案件之不起訴處分書、檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份附卷可參（見本院訴字卷第127至128、136-1頁）。再據被告於本院審理時供稱：我跟洪宥鈞、黃偉軒不是用扣案手機聯絡，是用更之前的iPhone7，因為那時iPhone7手機有被車子碾過，無法操作了，換新的手機後，iPhone有個程式是自動把資料轉移，所以原本資料才轉換到扣案手機，兩支手機門號是一樣的，都是0000000000等語（見本院訴字卷第148至149頁）。依被告所述，其持以與證人洪宥鈞、黃偉軒聯繫之手機，應非前開扣案手機，而為被告先前亦插置行動電話門號0000000000號SIM卡之手機。準此，該手機雖未扣案，但亦無證據可認已滅失，且係被告與2位證人相約發生性行為，並以施用甲基安非他命助興等聯繫過程中所使用，故應屬供本案犯罪所用之物無訛，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。經查，本案被告各次轉讓禁藥犯行，均為有償行為，其因證人洪宥鈞、黃偉軒分攤費用而取得之款項共2200元，核屬其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，檢察官吳昭瑩到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
刑事第八庭審判長法官楊廼伶
法官葛名翔
法官李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈均
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。