裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第994號刑事判決
裁判日期：民國109年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第994號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張慶宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2495號），本院判決如下：
主文張慶宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、張慶宏前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以95年度毒聲字第1855號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月23日執行完畢釋放出所，復由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第418號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99訴字第2740號刑事判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第4047號刑事判決駁回上訴、最高法院以100年度台上字第4985號刑事判決駁回上訴而確定。詎其猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月27日晚間7時55分許為警採尿前回溯26小時內之某不詳時間（不含公權力拘束期間內，起訴書誤載為108年2月23日上午某時，應予更正），在 新北市 新莊區某友人車上，以將海洛因及甲基安非他命混合捲入香菸內，以火點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年2月27日下午5時20分許，在新北市○○區○○路○○巷口處，因騎乘機車未繫戴好安全帽為警攔查後，經警查詢結果係列管之毒品尿液採驗人口，並徵得其同意後實施搜索，當場扣得內含有海洛因降解物6-乙醯嗎啡成份之機車鑰匙圈1個，警方旋將其帶返警局並於同日晚間7時55分許徵得其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他陽性反應，始知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告辯以：警方於108年2月27日未徵得其同意情形下，非法搜索機車，嗣後將其帶至警局後，又要求其採尿，本件警方乃係違法採證云云。惟查：
(一)按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。經查，警方於108年2月27日下午5時20分許執行巡邏勤務時，在新北市○○區○○路○○巷口前，因見被告騎乘機車未戴妥安全帽，上前實施盤查，因發現被告為列管毒品人口，警方遂與被告攀談，詢問被告有無攜帶違禁物品，復經被告同意而讓警方查看隨身物品、機車，未發現異常，警方正欲離開之際，警方復詢問被告機車鑰匙圈內有無放置東西，被告自己打開機車鑰匙圈予警方查看，警方目視鑰匙圈內有蠻多粉末並詢問被告為何物，當時被告表示係之前所服用之精神疾病藥物，現場警方以毒品檢驗試劑當場檢驗，並檢驗出毒品陽性反應，而將被告帶回警局函送偵辦等情，為證人即現場執行搜索員警 張嘉文 於審理時具結證述無誤（見本院訴字卷第112至113頁）。並有被告本人親簽自願受搜索同意書、警詢筆錄、警方提供之人別查詢資料（參見偵查卷第4至6頁、第7頁、本院訴字卷第95至97頁）附卷可憑，足見警方於搜索被告當時固無搜索票，惟係取得被告同意後才對其進行搜索，難認有違法搜索之情形。
(二)按毒品危害防制條例第25條第2項、第1項前段規定，犯同條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查本件被告為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑完畢後二年內，且被告為槍砲彈藥、毒品管制人口，其列管日期自107年4月19日起，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、線上人別查詢及詳細資料在卷可佐（參見本院訴字卷第31頁、第95至97頁），又當天新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員張嘉文係因被告違反交通規則而予以攔查，發現他是列管的調驗人口，復經徵得被告同意而搜索機車鑰匙圈，發現鑰匙圈內有白色粉末，經現場警方以毒品檢驗試劑當場檢驗，並檢驗出毒品陽性反應等情，業據證人張嘉文於本院訊問時證述明確（參見本院訴字卷第116至
118頁），被告既為列管人口，且見被告所攜帶之機車鑰匙圈內有白色粉末，而認被告疑似有施用毒品等客觀情狀，而依法定臨時採驗的流程紀錄、移送，其處理程序具合法性。再參以本件新北市政府警察局海山分局文聖派出所刑事案件陳報單載以：「…張慶宏為毒品治安顧慮人口…張慶宏主動將鑰匙圈交予警方檢查，經警方檢視該鋼製鑰匙圈內部發現有許多白色粉末，張慶宏表示曾經使用該鋼製鑰匙圈藏匿毒品，現場經警方使用毒品檢驗包初步篩檢該鋼製鑰匙圈內之白色粉末，結果呈…毒品陽性反應…」等語（參見偵查卷第3頁），足見本件警方所依據之事實，應屬上開「臨時採驗」之類型。
(三)被告另辯以警方採尿程序並不合法云云，然依被告親自簽名之警詢筆錄記載：「（問：警方所提供之乾淨空尿瓶內所裝之尿液，是否為你親自排放？並當面籤封捺印？於何時、何地對你進行採集尿液？）是。是。尿液是我於108年2月27日19時55分在文聖派出所排放的」（參見偵查卷第5頁反面），並有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書1份在卷可稽（參見偵查卷第17頁）。況以被告於案發當時已40歲，智識程度為國中肄業（參見偵查卷第4頁），且曾因毒品案件經本院裁定送觀察勒戒及判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依被告之年齡、智識程度、社會經驗、曾有犯罪前科等情觀之，可認被告具備同意能力，明暸「同意」意義，且對經警查（緝）獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，復無其他證據足證其當時已喪失自由決定意思之能力，而警察於製作筆錄及採尿過程均未對被告施以強暴、脅迫，難認採尿有何違法情事，是被告前揭遭違法採尿之辯解，自非可採。
(四)被告既因警方執行搜索而發現機車鑰匙圈內有白色粉末，並經初步鑑驗結果，含有毒品陽性反應，此有毒品初步鑑驗報告單附卷為證（參見偵查卷第22頁），則警方因查扣前開機車鑰匙圈，並基於偵查犯罪職權，認被告有施用毒品之嫌疑，而對被告要求採驗尿液，程序上並無不法。況警方確有徵得被告同意始為其採集尿液乙節，已詳述如前，則被告於108年2月27日晚間7時55分許採集尿液所製作之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，及該尿液送驗後所取得之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物臺北實驗室濫用藥物檢驗報告（參見偵查卷第14頁、第16頁），暨扣得鑰匙圈等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告為合法調查，均得作為本判決之證據。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而臺北榮民總醫院，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等檢察署以上開文號函示在案。是卷附臺北榮民總醫院108年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號之毒品成分鑑定書（參見偵查卷第15頁），雖係由新北市政府警察局海山分局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，最高法院著有95年度台上字第6648號判決意旨可資參照。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告除前開部分外，其與檢察官就其他證據之證據能力均表示沒有意見（參見本院訴字卷第92頁、第116頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（參見偵查卷第46頁正反面、本院訴字卷第92頁、第120頁），且經警採集被告尿液檢送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應、安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月18日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（參見偵查卷第14頁、第16頁），是被告任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定。
(二)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年度第七次及97年度第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告曾因施用毒品案，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官應逕對被告依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。至公訴人雖認上開2罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰，惟被告在本院審理時既供述係將海洛因、甲基安非他命一起混合捲入香菸之方式施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。又被告前於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度審訴字第1626號刑事判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於107年4月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因有多次施用毒品之前科，仍不知悔改，再次犯下本案，依司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後釋放出所，仍再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，實屬不該，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違反本罪實係「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、離婚、從事賣菜工作、月收入約新臺幣5萬餘元及需扶養一名小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之機車鑰匙圈，經檢驗後含有海洛因之降解物6-乙醯嗎啡成分，有上揭臺北榮民總醫院108年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷可稽（參見偵查卷第15頁），而此雖為海洛因之降解物，然非屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，此外，復查無其他積極事證足以證明上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收或銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國109年3月20日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官項珮欣中華民國109年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。