裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第521號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張順喬原名張德來.上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第49號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：張順喬（原名張德來）因懷疑告訴人 竇翔 與其前妻有染，且認為竇翔對其父子下毒，遂基於恐嚇之犯意，於民國100年7月11日下午2時許，持客觀上足對人之生命、身體構成威脅之水果刀、折疊刀及尖鑽等兇器前往高雄市○○區○○路○○巷○號欲找告訴人尋釁，詎張順喬至上址後發現竇翔正與保全人員 簡進憲 在門口前聊天，竟變更其恐嚇之犯意為殺人之犯意，可預見若持其手中之尖刀或尖鑽朝竇翔刺擊，有可能傷及其身體之重要部位而有致竇翔於死之可能，竟仍持其手中之尖鑽由上往下，朝正坐在椅子上之竇翔正面直刺，幸因竇翔及時發覺起身閃躲，張順喬手中之尖鑽始未命中竇翔之要害，惟仍刺中竇翔左後腰，致該尖鑽前端約10公分×0.3公分×0.3公分之金屬物斷裂遺留在竇翔體內；因認被告張順喬所為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，而發生傷害之結果者，衹與傷害罪之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，此有最高法院48年台上字第33號判例可供參照。是故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際是否存有殺人之犯意為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人力道輕重及事後態度等一切客觀情狀，全盤併予審酌。
三、公訴意旨認被告張順喬涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人竇翔於警詢及偵查中之指證、證人即保全人員簡進憲於警詢中之證述，長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診斷證明書及告訴人於該院之病歷資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之水果刀、折疊刀及尖鑽各1支及現場蒐證照片為其論據。惟訊據被告固坦承有於上開時間、地點，持其所有上開尖鑽刺傷告訴人，致告訴人受有上開傷害等情，惟堅決否認有何殺人犯行，辯稱：「我前妻與告訴人住同一棟大樓，我有一段時間常去找前妻，結果車子都被破壞，我懷疑是告訴人所為，因為生氣，所以持刀去嚇唬告訴人，且因告訴人身高體壯，所以拿水果刀、折疊刀要自衛用，我只是要用尖鑽刺告訴人教訓他，後來用尖鑽刺到告訴人後，我的氣就消了，又因告訴人被刺到後，有拿起椅子，我怕告訴人反擊，所以才將水果刀拿在右手上，想要制止告訴人反擊，並沒有要攻擊告訴人，若是要攻擊告訴人，告訴人當天就算拿起椅子，也擋不住我以水果刀攻擊，我與告訴人對峙的過程中，有作勢向前的動作，只是要嚇阻告訴人向前，完全沒有要殺害告訴人的意思」等語。
四、經查：
㈠、被告於上開時、地攜帶扣案之兇器前往上址，並持扣案之尖鑽刺傷告訴人，使告訴人受有上開傷害之事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人即告訴人竇翔於警詢、檢察官偵查中及上址大樓管理組長簡進憲於警詢及原審審理時證述在卷，並有高雄長庚紀念醫院診斷證明書暨病歷資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及蒐證照片及扣案之尖鑽、水果刀、折疊刀各1支可資佐證（見警卷第5-10、15-1
8、23-28頁，100年度偵字第20864號《下稱偵卷》第15、20-22、24、34-50頁、原審訴字卷第36-43頁），則被告於上揭時、地持扣案之尖鑽刺傷告訴人之事實，應可認定。
㈡、證人簡進憲於原審審理時證稱：「案發當天我和告訴人一起在大樓管理室外面吸煙、聊天，被告忽然從我後面衝過去告訴人坐的地方，被告沒有抱住告訴人，後來告訴人就將桌子推倒，此時我看到被告手拿1支刀子、1支尖鑽及1支短刀，接著告訴人就拿起椅子擋住被告，被告就退到管理室中間面對門口，二人就在門口對峙，衝突和對峙過程，被告都沒有講話，我就進去管理室報警，警察來了以後，被告才將刀子放下，我有看到告訴人腰背部有一個被尖鑽刺中的凹洞，但沒有流血，告訴人被刺後，有跟我說話，精神很好，但告訴人說感覺背後酸酸的，就跑去附近的醫院看，後來叫我幫忙叫救護車，依當天坐的位置，我和告訴人都不會知道被告要從後面跑過來，如果被告不是從告訴人正面過來，而是從背後攻擊告訴人，我和告訴人都無法防止，依當時的位置，被告是可以直接從背後攻擊告訴人，但為何被告不用刀子攻擊告訴人，而係用尖鑽攻擊，並不清楚」等語（見原審訴字卷第36-43頁）；核與告訴人於原審審理中陳稱：「當時我跟證人簡進憲坐著聊天，被告忽然像黑影一樣繞到我們二人前面，再從我正面衝過來，完全沒辦法預防，被告當時尖鑽是拿在右手，感覺有東西碰到我的左後腰，後來才知道是被告持尖鑽刺傷我，我就拿起椅子跟被告對峙」等語（見原審訴字卷第45-46頁）大致相符。再參以經原審當庭勘驗該址大樓監視錄影光碟結果為：「13時43分54秒：被告由畫面右方大樓跑出，左手持水果刀，朝左方簡進憲方向跑去」、「13時43分58秒：簡進憲（管理員）從椅子上彈起」、「13時44分01秒：告訴人出現於畫面，手持椅子揮舞」、「13時44分26秒：被告於畫面左方，右手持水果刀，左手持折疊刀，與告訴人對峙」、「13時46分31秒：有一名女子由畫面右方出現，與被告對話」、「13時49分34秒：警方到場，期間雙方對峙」等情，有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審訴字卷第33-34頁），可見被告當時係右手持尖鑽、左手持水果刀及折疊刀，自大樓內衝出，其自右後側衝出後即繞到告訴人與證人簡進憲二人面前，再以右手所持尖鑽正面攻擊告訴人，使告訴人左背腰部受尖鑽刺傷，且被告於攻擊告訴人後，雖仍持水果刀、折疊刀與告訴人對峙，惟並無任何繼續持刀揮砍之攻擊行為之事實，亦可認定。
㈢、再依告訴人及證人簡進憲上揭證（供）述及原審勘驗之監視錄影光碟，可知被告當時除持有1支尖鑽外，另握有較前揭尖鑽對人體更具有殺傷性之水果刀及折疊刀各1把，且有機會趁告訴人未及防備之際，持扣案之水果刀或折疊刀自告訴人背後突擊告訴人；基此，倘被告自始即有殺人之犯意，理應於第一時間持扣案之水果刀或折疊刀自後方刺殺告訴人，豈會先繞至告訴人前方，再持殺傷力遠不及水果刀、折疊刀攻擊告訴人。況且，扣案之水果刀刃長約20公分、折疊刀刃長約9公分、尖鑽折斷後之長度約6公分，且水果刀及折疊刀之刀刃寬度遠寬於尖鑽，此有上揭扣案兇器照片在卷可憑（見警卷第23-24頁照片），倘被告果真有殺害身高、體型均壯碩於己之告訴人（告訴人 自陳 身高173公分、體重70公斤、被告自陳身高167公分、體重52公斤，見原審訴字卷第
46、49頁），理應會選擇以刀刃較長、較寬、且刀鋒較利之水果刀或刀刃較寬、較鋒利之折疊刀作為行兇工具，又豈會僅以細長且易折斷之尖鑽為之，顯與常理不符。另衡以告訴人遭受攻擊後，雖拿起椅子防衛，然並未離開現場，且現場亦除另一名女子以言語與被告對話外，並無其他人協助告訴人進行防衛，若被告確有殺害告訴人之意，仍可持刀繼續砍殺告訴人，就此以觀，被告是否真有戕害告訴人生命之故意，綜上各節互參剖析，仍有疑義。從而，被告辯稱：「其持刀只是為嚇唬告訴人，而水果刀、折疊刀係自衛用，只是要用尖鑽刺告訴人教訓他，完全沒有要殺害告訴人之意思」等語，尚可採信。
㈣、再者，證人簡進憲於原審審理中另證稱：「我在高雄市○○區○○路○○巷○號世紀明園大樓擔任保全組長，被告與告訴人間平日沒有恩怨，而且感情很好，不曾發生什麼事，不知道為何會發生本件攻擊事件」等語（見原審訴字卷第38頁）；另告訴人於原審審理中亦陳稱：「我與被告不是朋友，係住在被告前妻樓上，案發前從來沒跟被告發生口角衝突，當天為何會起衝突，我覺得莫名其妙，並不清楚」等語（見原審訴字卷第44頁），核與被告所辯：「其與告訴人間素來並無恩怨」等情大致相符，足徵被告與告訴人間並無深仇大恨，衡情被告並無殺害告訴人之犯罪動機，應堪認定；故被告辯稱：「當時並無殺人之犯意」等語，應屬可採。另觀之告訴人受傷之部位係左背腰部遭刺一凹洞，並未流血，且於受傷後仍可與被告在上揭大樓前持椅子對峙，並自行先至附近醫院就醫等情，已如前述；且依告訴人之上揭診斷證明書所載內容，可知告訴人於「100年7月11日下午2時許」遭受被告持尖鑽刺傷後，於「同日下午3時31分許」前往高雄長庚醫院接受急診治療，並於「同年月12日13時離院」等情，有上揭高雄長庚醫院出具之診斷證明書附卷可參（見偵卷第24頁），以告訴人所受傷害及檢察官亦未舉證說明告訴人上揭傷害已達生命危險之情狀以觀，亦難逕認被告於行為時具有殺人犯意存在。另稽之檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害告訴人之事實，並無法證明被告持尖鑽攻擊告訴人之時，主觀上已有殺人之犯意，揆諸前揭說明，應認被告係基於傷害之犯意而攻擊告訴人，被告所為非屬殺人未遂之範疇，應只構成刑法第277條第1項之普通傷害罪；公訴意旨認被告所為涉有殺人未遂罪嫌，尚有未洽。至起訴書雖另記載：「被告原係基於恐嚇之犯意，而持扣案水果刀、折疊刀及尖鑽等兇器欲找告訴人尋釁，然被告並未著手實施恐嚇犯行」等語，然經原審當庭與公訴檢察官確認結果，檢察官已當庭表示：「恐嚇部分並非本件之起訴範圍」等語（見原審訴字卷第48頁），是本件自無庸就被告有無涉犯恐嚇部分予以審理，附予指明。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。經查，被告上開犯行係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，依刑法第287條前段之規定，係屬告訴乃論之罪，茲因告訴人於原審審理中已與被告達成和解，並具狀撤回刑事告訴等情，有刑事撤回告訴狀在卷可憑（見原審訴字卷第54頁），依前揭說明，自應依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決。從而，原審以本件告訴人業已撤回刑事告訴，而為被告不受理之諭知，核無違誤。
六、檢察官上訴意旨以：「觀諸一般殺人案件，被害人與被告間素不相識者，亦所在多有；且被告主觀上既認告訴人有傷害其與子女之生命、健康之情，並認為告訴人與其前妻有染，堪認被告已有殺人之動機；況人體之腰腹、背部內有肝臟、脾臟、動脈血管、脊髓等重要器官及組織存在，若持用尖銳、鋒利之刀械刺入，可能造成內臟破裂、大量出血或脊髓損傷，足以致死，今被告持尖鑽自正面猛力朝告訴人腰腹等處戳刺，當有致人於死之犯意」云云。惟查，原審就被告係基於普通傷害之犯意持尖鑽刺傷告訴人一節，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並就檢察官所指「被告具有殺人犯意」不足採信之理由，分別予以指駁及說明，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。且按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決要旨參照）。又被害人受傷處是否致命部位及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）；基此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。查本件衝突起因被告懷疑告訴人與其前妻有染，並對其父子下毒，乃攜帶扣案之兇器前往該址洩恨、消氣，並持尖鑽攻擊告訴人，雙方在此之前並無其他深仇大恨，被告攜帶兇器前往該址，無非係藉由上揭兇器以壯氣勢，警告告訴人，以討回自己顏面，乃選擇傷害性較小（與扣案之水果刀、折疊刀相較）之尖鑽攻擊告訴人，其警告意味甚濃，難認主觀上有殺害告訴人之故意；況被告係處於主動攻擊者之一方，有充分時間選擇較佳之攻擊位置，又攜帶可持以攻擊告訴人之器具；反觀告訴人係在無預警之情況下突遭被告持械攻擊，處於被動受攻擊之劣勢地位，復未隨身攜帶可供反擊之器具，衡以被告於攻擊過程中，既已知悉告訴人之身體已受傷，被告既處於攻擊者之優勢地位，並有充裕時間可續持刀械等銳利兇器攻擊告訴人，倘被告自始即有致告訴人死亡之故意，當可輕易乘勝追擊，並對已受傷之告訴人進一步採取致命攻擊，以遂行其殺人之目的，然被告於持尖鑽刺傷告訴人後，並未趁告訴人受傷之機會，再持刀械砍殺告訴人；此由被告於原審審理中供稱：「（尖鑽刺到竇翔《告訴人》後，你還有無繼續攻擊？）沒有，因為我刺到竇翔後，我的氣就消了」、「（所以你沒有想要繼續攻擊竇翔，是否如此？）是，要不然他拿椅子也擋不住我」、「…你還是有作勢向前？）我只有要擋他，…那就是僵持」、「（所以若你想要殺竇翔，還是可以拿刀子繼續砍他，是否如此？）是」等語即明（見原審訴字卷第49頁），就被告當時攻擊之目的及手法觀之，亦難謂有致告訴人死亡之犯意。至被告於衝突過程中縱有呼喊「要殺你」等語（見警卷第6頁告訴人之證詞），惟在衝突之場合，相對立之雙方互出惡言或誇大恫嚇之詞，如「讓你死」、「要你死得很難看」…等語，乃屬常見之事，自難以此逕認口出此言者即具有殺人之犯意，故被告於攻擊之際縱曾出此言，然在其雙方發生衝突之時聲稱「要殺你」一語，已難排除為壯其聲勢而為此言之可能，尚難據此即認被告有殺害告訴人之故意。又被告之攻擊行為雖造成告訴人受有「左後腰」之傷害（該尖鑽前端約10公分×
0.3公分×0.3公分之金屬物斷裂遺留在告訴人體內），然本件既無積極證據足認被告具有殺人犯意，尚難以告訴人之腰部受有上揭傷害，即認被告具有殺人之故意；被告辯稱：「其並無殺人犯意」等語，應屬可採。本件檢察官既未舉證證明被告具有殺人之犯意，綜合卷內證據，堪認被告僅係基於傷害之犯意攻擊告訴人，而犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；今告訴人既已撤回刑事告訴，自應依刑事訴訟法第
303條第3款之規定諭知不受理判決。
七、綜上所述，原審因而以被告係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，且告訴人業已撤回告訴，諭知被告不受理之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月3日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月3日
書記官楊茱宜