裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第159號刑事判決
裁判日期：民國111年10月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第159號上訴人即被告 何吉偉 選任辯護人 王崇品 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院110年度軍侵訴字第2號，中華民國111年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度軍偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、何吉偉與 范世忠 （經原審有罪判決確定）先前均係服役於陸軍裝甲第542旅之志願役軍人，其2人與 陳韋 勲（經原審無罪判決確定）、其他部隊同袍於民國109年9月28日晚間至新竹縣○○鄉○○路000○000號之土地公快炒店用餐、飲酒時，結識在該快炒店擔任酒促小姐、代號BG000-A109128號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）。眾人於同日晚間9、10時許用餐結束，碰巧甲女下班欲返回公司交還報表，眾人載送酒醉之甲女至新竹縣○○市○○○街0段000號之「戀戀台大」社區交付報表， 陳韋勲 則駕駛車號0000-00號白色自小客車（下稱上開小客車），搭載何吉偉、范世忠跟隨在後。
二、嗣於同日晚間10時24分許，在上開「戀戀台大」社區前，因原駕車搭載甲女之部隊同袍有事先行離開，甲女遂移至陳韋勲所駕駛之上開小客車後座中間，何吉偉、范世忠則分坐在甲女之左右兩邊。於車行過程中，何吉偉見甲女因受酒精之影響，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機猥褻之犯意，趁機在車內左後座，接續以手伸入衣服內撫摸甲女胸部，並親吻甲女嘴巴，以此方式乘機對甲女為猥褻行為。復於同日晚間10時53分許，陳韋勲駕車搭載范世忠、何吉偉及甲女至新竹縣○○市○○路0000號之哈密瓜MOTEL竹北館（下稱哈密瓜汽車旅館），將車停入房間車庫時，甲女趕緊以通訊軟體Line聯繫友人，旋即下車、逃離現場，並由友人協助報警處理、至醫院驗傷，嗣經警循線查獲上情。
三、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。次按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。
二、經查：本案上訴人即被告何吉偉被訴刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，係屬性侵害防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於被害人代號BG000-A109128號女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為甲女，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告及辯護人爭執：告訴人甲女與友人間之Line對話紀錄翻拍畫面（見原審110年度軍侵訴字第2號不給閱卷《下稱原審不給閱卷》第23至27頁），為審判外的陳述，主張無證據能力云云（見本院卷第178、179頁）。惟查：
㈠所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，
亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號判決參照）。
㈡查卷附之告訴人甲女與友人間之Line對話紀錄截圖所示之對
話紀錄，係甲女透過Line通訊軟體與友人之對話而互相傳達意思，該通訊陳述內容並非直接用以證明被告有無對甲女為強制猥褻行為之證據，而係以通訊陳述內容本身，作為證明甲女於事發後以何種心情與友人對話等狀態，並根據此項間接事實或情況證據用以強化甲女指證（即供述證據）之憑信性，且對話紀錄截圖確係告訴人甲女所傳送予友人，已據告訴人於偵訊中具結證述明確（見竹檢109年度軍偵字第100號卷《下稱軍偵100卷》第83至84頁）。從而，本判決所引用之前開對話紀錄內容，均非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第74頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告何吉偉於犯罪事實二所載時、地，乘告訴人甲
女受酒精之影響，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，撫摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴等事實：
⒈業據證人即告訴人甲女於警詢中指訴、偵訊中具結證述：
我下班時，因為喝醉沒辦法騎車，同案被告范世忠就開口問要不要載我回家，一開始是坐另1台車，後來在戀戀台大社區交完報表後，我換坐上開小客車，我是坐在後座，何吉偉坐在我左邊，由同案被告陳韋勲開車，坐在左邊的何吉偉有把手伸入內衣摸我胸部跟親我嘴巴，我想反抗，但喝多了沒有力氣，後來注意到車子方向不對後，就想辦法要求救，直到車子開到哈密瓜汽車旅館房間車庫時，其趕緊用Line傳訊息給男朋友並發定位，何吉偉看到了就跟范世忠、陳韋勲說，我才能趕快下車跑走，他們也沒有攔阻等語（見軍偵100卷第41至42之1、82至85、136至138頁）。嗣於本院具結證稱：（當庭指認）案發當天坐我左邊的人在庭被告何吉偉，他在車上有親嘴，被告的手有伸進去摸我胸部，我有用手撥開，並且有反抗。當我發現車子沒有要開往我家，而是要往汽車旅館去時，我有傳Line給男友，叫他來接我，下車後，就跟男友一起去報警等語（見本院卷第126至127頁），是證人即告訴人於案發時地遭到被告猥褻之過程，前後所述均一致，而無矛盾齟齬之處。
⒉另據證人即同案被告范世忠於本院具結證稱：當天大約晚
上9點多、10點離開熱炒店，當下，甲女意識沒有很清晰，因為她也有喝酒，在快炒店時走路也有點搖搖晃晃；我們在車上也還有正常聊天，甲女講話反應有變比較慢，仍有陷於酒醉的狀況，還是沒有很清醒。我記得在車上時，我在右邊，何吉偉在左邊，甲女在中間，我記得甲女有靠在何吉偉身上的，何吉偉手的話有摸到甲女的衣服、胸部，有親到嘴巴等語（見本院卷第128至134頁）。核與其於警詢、偵訊供稱：甲女在戀戀台大社區上車時，一直講不清楚她家在哪裡，我和何吉偉、陳韋勲協商後，就想說開個房間讓甲女休息，然後我們再離開；從戀戀台大社區前往哈密瓜汽車旅館的路上，何吉偉整路都抱著甲女，也有未經甲女同意撫摸甲女的胸部並親吻甲女的行為等語（見軍偵100卷第7至8、102至103、129頁背面）相符、一致。
⒊復據證人即同案被告陳韋勲於警詢供述、偵訊證述：案發
當晚我沒喝酒，所以由我開車；甲女在戀戀台大社區前上車時，我問甲女家住在哪裡，但甲女沒有回應，我們3人就討論到哈密瓜汽車旅館開個房間讓甲女休息，何吉偉、范世忠在車上時都有摸甲女，何吉偉是把手伸進去甲女衣服裡摸甲女胸部，也有親甲女等語（見軍偵100卷第23至2
6、110至111頁）。嗣經其於本院具結證稱：我在警詢中確有供述「途中我有看到何吉偉、范世忠在摸被害人的手部及腰部」等語，那時候講的應該都是講實話；我在警詢中所述「我有聽到被害人說『不要弄我』，手有做反抗」、「我當時有小小聲的說『克制一點、女生說不要了』，他們就停止毛手毛腳了」等語，都是講實話；我在偵訊中證述：「開車過程中有從後照鏡看到何吉偉把手伸進告訴人衣服內摸她胸部，且有跟告訴人親吻」等語，是說實話等語（見本院卷第173至175頁）。是認證人即同案被告陳韋勲於警詢供述、偵訊證述及本院證述內容，就被告將手伸進告訴人衣服內摸胸部、跟告訴人親吻部分，前後一致相符。至證人即同案被告陳韋勲於本院經檢、辯交互詰問過程中，關於被告為上開犯行部分，曾稱不清楚過程、口誤、忘記云云，應係事後迴護被告之詞，此部分無足作為被告有利之認定。
㈡另有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：范世忠、何吉偉、陳
韋勲）（見軍偵100卷第11至13、19至21、27至28頁）；被告等人指認監視器影像擷取畫面資料（見軍偵100卷第31至40頁）；告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見軍偵100卷第43至45頁）；告訴人指認監視器影像擷取畫面資料（見軍偵100卷第47至48頁）；扣押筆錄（受執行人：何吉偉）、扣押物品目錄表、刑案照片紀錄表（扣押物照片）（見軍偵100卷第49至52頁）；110年9月11日檢察官勘驗筆錄（全家超商、「戀戀台大」社區及哈密瓜汽車旅館之監視器影像）（見軍偵100卷第140頁）；全家超商、「戀戀台大」社區及哈密瓜汽車旅館之監視器影像光碟共3片（放置軍偵100卷卷末存放袋內）；性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單（見原審不給閱卷第5至7頁）；東元醫療財團法人東元綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表（見原審不給閱卷第11至17頁）；性侵害案件代號與真實姓名對照表（見原審不給閱卷第21頁）；告訴人提出其與友人間之Line對話紀錄翻拍畫面（見原審不給閱卷第23至27頁）；新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單影本（見原審不給閱卷第29頁）；全家便利商店環竹門市監視器影像擷取畫面10張（見原審不給閱卷第31至39頁）附卷可稽。從而，互核證人即告訴人甲女、證人即同案被告范世忠、陳韋勲之前開證詞，關於被告在車內將手伸進告訴人衣服內摸胸部、親吻告訴人相符、一致，且有相對應之非供述證據可資佐證，堪認被告確有本案被訴之犯行。
㈢再者，被告於警詢、偵訊及原審坦認：被告與范世忠、陳韋
勲等部隊同袍，於案發當晚在土地公快炒店結識甲女，而於用餐結束後，被告與范世忠搭乘陳韋勲駕駛之上開小客車，跟隨甲女所搭乘之其他同袍駕駛車輛，嗣在戀戀台大社區前，甲女改坐上開小客車後座，被告坐在甲女左邊，駛至哈密瓜汽車旅館房間車庫時，甲女即自行離開等客觀事實（見軍偵100卷第14至18、96至99、120至121頁）。佐以上開小客車空間有限，後座乘坐3人，定係空間狹小，理當被告、同案被告范世忠之1人往前坐在副駕駛座之位置上較為舒服，也可避免車行過程中碰觸甲女身體，但被告、同案被告范世忠卻刻意要將甲女夾坐在後座中間，已屬可疑。而被告於警詢中供承：我是因為想吃甲女豆腐，才會在車內摟著甲女的腰，同案被告范世忠還在車上要我摸甲女的胸部等語（見軍偵100卷第16頁背面至第17頁），是以被告已然承認對甲女確實有不良意圖，益徵明確。
㈣至被告辯稱：告訴人內衣之左右罩杯內層均無被告之DNA，有
內政部警政署刑事警察局109年11月19日刑生字第0000000000000號鑑定書在卷可按（見軍偵100卷第78至80頁），惟查：被告將手伸進告訴人衣服內撫摸胸部，非如同案被告范世忠舔告訴人乳頭而殘留口水、體液，倘被告撫摸告訴人胸部之力度並未摩擦至留下皮屑，本無法檢驗出被告之DNA，是以上開鑑定結論，無足作為被告有利之認定。另被告辯稱：沒有撫摸甲女胸部，也未親吻甲女，其只有在甲女靠在其身上時，用手摟著甲女腰部而已云云，其空言否認乘機猥褻犯行，無足採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告為上開犯行，堪予認定，自應依法依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
㈡被告基於單一之犯意，於緊接之時間、同一空間內，先後撫
摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行較為合理，為接續犯，應論以一罪。
肆、駁回上訴之理由
一、原審因認被告乘機猥褻犯行，罪證明確，適用刑法第225條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未經甲女同意，為滿足自己私慾，竟在空間狹隘之上開小客車內，乘機對甲女為本案犯行，侵害甲女之性自主決定權，毫不尊重甲女意願，且過程非短，造成甲女內心受創之程度非輕，且被告犯後否認犯行，毫無反省之意，其既不能知錯改過，當難輕縱。兼衡被告對甲女為本案犯行之手段、侵害程度有別，被告並無其他刑案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，及被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑11月。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國111年10月13日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國111年10月14日附錄：本案論罪科刑法條刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。