裁判字號：臺灣新北地方法院104年聲字第4558號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月01日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定104年度聲字第4558號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人林正益上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（104年度執聲字第2815號），本院裁定如下：
主文林正益所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林正益因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定其應執行刑等語。
二、按民國95年7月1日起施行之刑法第41條第2項，固規定數罪併罰定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金規定，惟司法院大法官釋字第662號解釋認：「中華民國
94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金。98年12月30日公布施行之刑法第41條第8項即依上開解釋意旨修正：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」。為達新法修正之目的，同時解決新舊法律適用疑義，刑法施行法亦同步增訂公布第3條之3，即00年0月0日生效前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用新修正公布之刑法第41條第8項之規定，而毋庸為新舊法之比較適用。另修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。查受刑人所犯如附表所示各罪之法定本刑，均係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且如附表所示各罪之主刑，亦均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定減為6個月以下有期徒刑之宣告（如編號
1至4各罪所示之宣告刑，業經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第4839號裁定分別減為有期徒刑3月、4月15日、3月15日、5月），故於法律修正前後均為得易科罰金之罪，自亦無新舊法比較適用之問題。
三、復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第
50條第1項前段、第53條分別定有明文。復按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。末按刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，同法第41條第8項亦規定甚明。而有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定參照）。又上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第19
2號裁定意旨參照）。復犯罪之一部分所科之刑如業經執行完畢，仍不得因此認檢察官之聲請為不合法而予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院94年度台抗字第47號裁定、93年度台抗字第621號裁定意旨參照）。
四、查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經本院及臺灣桃園地方法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲聲請人以本院為上開案件之最後事實審理法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，爰依上開規定定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國104年12月1日
刑事第二十一庭法官洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官李欣恩中華民國104年12月3日附表：受刑人林正益應執行之刑案件一覽表┌───────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│施用第一級毒品│竊盜│施用第一級毒品│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如│有期徒刑9月│有期徒刑7月│有期徒刑10月│││易科罰金，以新臺││││││幣1,000元折算1││││││日。││││├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│95年7月25日│95年7月25日│95年9月8日│95年8月20日│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│新北地檢95年度偵│新北地檢95年度毒│桃園地檢95年度偵│新北地檢95年度毒││機關年度案號│字第17636號│偵字第5130號│字第20368號│偵字第7571號│├─┬─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣新北地方法院││後├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│95年度簡字第5131│95年度訴字第2568│95年度易字第1658│95年度訴字第3589││實││號│號│號│號││審├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│95年8月25日│96年1月22日│96年1月18日│96年3月21日│├─┼─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣新北地方法院││定├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│95年度簡字第5131│95年度訴字第2568│95年度易字第1658│95年度訴字第3589││決││號│號│號│號││├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│95年9月25日│96年2月16日│96年2月12日│96年4月19日│├─┴─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│是│是│是││金之案件│││││├───────┼────────┴────────┴────────┴────────┤│備註│編號1至4各罪所示之宣告刑業經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第4839號裁定│││分別減為有期徒刑3月、4月15日、3月15日、5月，並定應執行刑1年4月，│││已執行完畢。│└───────┴───────────────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│5│6│7│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月，減│有期徒刑4月，減│有期徒刑1年，減│││為有期徒刑2月│為有期徒刑2月│為有期徒刑6月│├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│95年8月16日│95年8月16日│95年9月21日│├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│新北地檢95年度偵│新北地檢95年度偵│新北地檢95年度偵││機關年度案號│字第28594號、96│字第28594號、96│字第28594號、96│││年度偵字第1679、│年度偵字第1679、│年度偵字第1679、│││2832、6239號│2832、6239號│2832、6239號│├─┬─────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││後├─────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│96年度訴字第1455│96年度訴字第1455│96年度訴字第1455││實││號│號│號││審├─────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│97年3月12日│97年3月12日│97年3月12日│├─┼─────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││定├─────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│96年度訴字第1455│96年度訴字第1455│96年度訴字第1455││決││號│號│號││├─────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│97年7月23日│97年7月23日│97年7月23日│├─┴─────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│是│是││金之案件││││├───────┼────────┴────────┴────────┤│備註│新北地檢104年度執緝字第3151號│└───────┴──────────────────────────┘