裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1766號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1766號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第114號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 。
扣案之第二級毒品MDMA參包（共計貳佰肆拾貳顆，驗後淨重共計伍柒點陸肆伍捌公克）沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重肆壹點參零伍柒公克）、包裝第二級毒品MDMA包裝袋參只、包裝第三級毒品愷他命包裝袋貳只、NOKIA廠牌行動電話壹具（含ＳＩＭ卡）、電子秤壹台、分裝袋壹佰個均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，於94年9月30日凌晨1時許，在桃園縣桃園巿民族路「獅子王舞廳」內，依第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸或快樂丸，以下稱MDMA）每顆新台幣（下同）220元、第三級毒品愷他命（Ketamine）每公克以1000元價格，向綽號「阿文」之不詳姓名年籍成年男子販入第二級毒品MDMA3包（含包裝袋3只，MDMA共計242顆，淨重共計59.1957公克，驗後淨重共計57.6458公克），及第三級毒品愷他命2包（含包裝袋2只，愷他命淨重共計41.5381公克，驗後淨重共計41.3057公克），總價經折扣為100000元（起訴書誤載為10000元），並分別於同年10月1日23時許、10月2日22時許，在桃園縣桃園市○○路與中山路口大廟附近，自綽號「阿文」分批取得上開毒品後，除部分毒品供己施用外，餘均欲以第二級毒品MDMA每顆250元至300元，第三級毒品愷他命每公克1100元至1200元價格，伺機販賣不特定人牟利。然乙○○未及賣出時，即於同年10月5日凌晨0時20分許，在桃園巿大興西路2段80巷27號前為警查獲，並扣得乙○○所有之第二級毒品MDMA三包（242顆）、第三級毒品愷他命2包，預備供販賣毒品所用之電子秤1台、分裝袋100個及NOKIA廠牌行動電話1具（含ＳＩＭ卡）等物。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有第二級毒品MDMA3包（242顆）、第三級毒品愷他命2包及NOKIA廠牌行動電話1具、電子秤1台、分裝袋100個等物扣案可資佐證。而查扣案之毒品3包、2包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確屬第二級毒品MDMA（共242顆．淨重共計59.1957公克，驗後淨重共計57.6458公克），及第三級毒品愷他命（淨重共計41.5381公克，驗後淨重共計41.3057公克），有該中心94年11月28（94）安鑑字第02703號鑑驗通知書在卷足憑。足見被告自白，確與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、雖查扣之第二級毒品MDMA中，部分藥丸另檢出含有微量之甲基安非他命，固有上開鑑驗通知書為憑。惟該被告主觀上既係販入MDMA藥丸，復以相當於MDMA藥丸價格販入，及欲以每顆MDMA250元至300元價格伺機販出，顯見被告不知部分MDMA藥丸中含有甲基安非他命，被告當無販賣第二級毒品安非他命之故意，自不得論以販賣安非他命之罪，併此敘明。
三、按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品。而販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度臺上字第2048號判決意旨參照）。本件被告意圖營利，同時販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴人就第二級毒品部分，雖認被告係意圖販賣而持有第二級毒品，涉有毒品危害防制條例第5條第2項之罪嫌。然被告係意圖販賣而向「阿文」販入第二級毒品MDMA，已如前述，被告自應構成販賣第二級毒品罪。起訴法條尚有未洽，應予變更。被告持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時販賣第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有誤會。查被告因年輕識淺，一時貪圖小利，致犯本件販賣第二級毒品罪；且被告於未及販出時，即為警查獲，犯後亦能坦承犯行，縱處以被告所犯之罪法定最輕本刑七年有期徒刑，猶嫌過重，犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告被訴自94年9月中旬起至同年9月28日21時許止，連續販賣綽號「 阿勇 」、「 阿財 」、「 阿潘 」、「太監」、「 阿德 」等男子達20次第三級毒品愷他命犯行，尚屬無法證明（理由詳後述），原審一併論罪，自有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行尚屬良好，為貪圖私利而犯本案，販賣毒品危害社會治安甚鉅，犯罪後即能坦承犯行，顯具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之第二級毒品MDMA242顆（驗後淨重共計57.6458公克），為查獲之毒品，雖有部分係被告欲自行施用，惟與販賣無從明確劃分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案愷他命2包（驗後淨重共計41.3057公克），雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，惟同條例第18條第1項前段規定，得宣告沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限；查獲之第三級毒品，依同條項中段規定，僅得行政上沒入銷燬。而沒入銷燬性質既係行政秩序罰，自屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得於判決內諭知沒入銷燬。但因扣案之愷他命2包，既屬被告販賣之毒品，自屬不受法律保護之違禁物，仍應依刑法第38條第1項第一款規定宣告沒收（最高法院九十五年台上字第九一一號判決意旨參照）。再扣案用以包裝第二級毒品MDMA之包裝袋3只、愷他命包裝袋2只，均係被告所有供包裹毒品，防止裸露、潮濕，便於販賣所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡）、電子秤1台、分裝袋
100個，亦屬被告所有並預備供販賣本件毒品所用之物，惟因毒品危害防制條例第19條第1項係規定「供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物」，不及於供犯罪預備之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之筆記本（帳冊）1本雖係被告所有，然並無證據證明係供被告犯本罪所用之物，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，自94年9月中旬起至同年9月28日21時許止，連續在桃園縣桃園巿中正路舊「遠東百貨公司」附近等地，以0000000000號行動電話門號為聯絡工具，以每公克1100至1200元不等之價格，販賣第三級毒品愷他命予真實姓名年籍不詳之綽號「阿勇」、「阿財」、「阿潘」、「太監」、「阿德」等男子達20次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項及第156條第2項分別定有明文。查此部分犯罪事實，固據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱，並有被告所有之筆記本（帳冊）及行動電話扣案可證。惟卷內並無綽號「阿勇」、「阿財」、「阿潘」、「太監」、「阿德」等男子之真實姓名年籍住居所，以查明被告自白是否與事實相符，及被告於何時何地，以多少數量、價格販賣綽號「阿勇」等人。而扣案之筆記本（帳冊）及行動電話，被告坦承係販毒之用，然亦僅載有綽號及金額，並無實際購買之人名、時間、地點、數量及價格之記載，顯不足以佐證被告自白為真實。則公訴人此部分起訴被告犯行，既僅有被告自白，依法不得為被告有罪之唯一依據。此部分起訴事實，要屬無法證明。然因公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國95年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。