裁判字號：最高法院87年台上字第87號刑事判決
裁判日期：民國87年01月14日
裁判案由：業務上侵占
最高法院刑事判決八十七年度台上字第八七號
上訴人甲○○右上訴人因業務上侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十八日第二審更審判決（八十五年度重上更㈣字第一三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第二○一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係 杜玉櫻 、 劉東洲 於民國七十五年三月十一日借用葉記營造有限公司（下稱葉記公司）名義，標得陸軍後勤司令部工兵署「陸軍化學兵學校營區整新工程」所僱用之工地職員。杜玉櫻、劉東洲為防杜黑道不法份子多次滋擾，乃由 劉梁甘妹 、 王素蘭 及上訴人虛偽立具合作契約為名義上合夥人，而實際承攬人則僅杜玉櫻及劉東洲二人，同年四月間，杜玉櫻僱請上訴人及 張瑞文 負責工地事宜，並由上訴人向陸軍總部領取工程款及代其排解外來滋擾，每月支領薪津新台幣（下同）二萬元，為從事業務之人，依葉記營造公司（乙方，實際承攬人為杜玉櫻、劉東洲）與陸軍後勤司令部（甲方）所訂立工程合約書第廿一條付款辦法規定：「開工後，每隔十五日辦理計價一次為原則，乙方將該期內完成之工程，估驗計價，向甲方正式提出書面申請，經甲方查驗符合後，支付該期估驗計價百分之九十五，……全部工程完成，經正式驗收，乙方並已繳存保固切結，及繳存工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後無息發還，其餘尾款付款，並無息退還乙方所繳存之全部履約保證金」。該工程除○○八營舍圍牆追加之工程外，其餘工程均於七十八年八月十九日前完工，以後僅係部分工程檢修，而○○八營舍追加之圍牆工程，自七十八年三月九日起施作至同年四月十六日止完工，同年月廿四日驗收完畢。上訴人於七十八年七月間，向陸軍後勤司令部工兵署領取百分之五之工程保留款（尾款）一百五十九萬五千零卅四元，扣除保固金廿八萬零五百元，實際領得一百卅一萬四千五百卅四元，再扣除應支付百分之五之稅款予葉記營造公司計七萬九千七百五十一元七角，於執行業務上尚持有一百廿三萬四千七百八十二元三角，竟意圖為自己不法之所有，未將上開工程保留款轉交僱主杜玉櫻，據為己有侵占花用等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠據上訴人主張領得之工程尾款一百五十九萬五千零卅四元，除繳付工程保固金廿八萬零五百元，依約給付葉記公司百分之五之借牌費（佣金）外，並繳納百分之六之發票稅，另因工程價款由原先之一千九百卅六萬八千元增加為二千八百零五萬元，須追繳○‧一％之印花稅，印花稅係由葉記公司墊付，於工程尾款扣抵等語（原審更㈢卷第廿一－一頁、更㈣卷第十六頁正反面、第廿二頁）。而發票稅部分，已為告訴人杜玉櫻所不否認（原審更㈣卷第十六頁）。印花稅部分，亦非不可傳喚葉記公司負責人 蘇吉富 詳予究明，原審未予調查，率以上訴人領取之保留款一百五十九萬五千零卅四元，扣除保固金廿八萬零五百元，及應支付葉記公司之百分之五稅款（佣金）七萬九千七百五十一元七角後，認所餘之一百廿三萬四千七百八十二元三角，即係上訴人侵占之數額，已有未當。㈡上訴人與杜玉櫻、劉東洲間之關係，究為合夥或僱傭，雙方各執一詞，證人所供，亦不一致。而據上訴人辯稱：七十七年六月以前，工地之材料款及工資，均由工地主任張瑞文填具請款單，經杜玉櫻審核後，再通知領款人前往領取，但自七十七年七月以後，杜玉櫻即藉故不支付請領之款項，廠商及工人乃轉向上訴人索取，上訴人基於合夥責任，乃籌錢支付，俾工程得順利進行等語（偵查卷第卅五頁、第一審卷第四十頁反面），提出請款單及支票影本各四紙為證（偵查卷第四十、四十一頁、第八十一至第八十四頁），就該請款單觀之，均經工地主任張瑞文簽署認證。倘若屬實，上訴人如僅係單純之受僱，何以於杜玉櫻拒絕支付工程材料費及工資時，竟須由其籌款代為支付，以便工程得順利進行，原因何在﹖實情究何﹖原審未詳予查明。對上開證據之何以不足資為上訴人有利之認定，復未說明其理由，亦嫌判決理由不備。㈢依原判決認定之事實，七十七年八月十九日並非全部工程均已完工。另依卷內資料，迄至七十七年八月十九日，尚有○○八營舍及排水溝工程尚未施作完成（偵查卷第卅頁反面）。而據上訴人一再辯稱該尚未完成之工程係由其墊款完成施工，代墊金額約二百餘萬元，領取之工程尾款尚不足抵付代墊之工程費用等語，並提出明細表及支出傳票為證（原審更㈣卷第七十九頁至第九十頁）。證人 潘正雄 、 曾武郎 、 吳錦洋 、 管集輝 、 詹資祥 、 林文益 、 王祥倉 、 劉清水 、 邱素雲 、 劉邦鼎 、 吳坤德 亦分別到庭為有利於上訴人之證言（詳原判決第八頁正面）。告訴人杜玉櫻於第一審亦稱七十七年八月十九日後，其即未再付款（第一審卷第六十二頁反面）。於原審亦稱：七十七年六月廿九日工程已全面施工完成，因尚有零碎工作，故又繼續付款至七十七年九月間工程善後收拾工作完竣為止，材料款付至八月底，工資付至九月份等語（原審更㈠卷第五十頁正、反面、第一一○頁反面、第一一一頁）。足徵七十七年九月以後，杜玉櫻即未再就本件工程付出任何款項。原判決復又認定其後該○○八營舍圍牆追加之工程確有施工等情。如均無訛，杜玉櫻既自七十七年九月間以後，即未再支付工程費用，若非上訴人墊款，該○○八營舍圍牆工程如何完成﹖上訴人所為上開辯解，似非全然無據，實情究何﹖究上訴人於杜玉櫻停止支付工程費用後，有無墊款施工﹖如否，該○○八營舍圍牆工程係由何人出資施工完成﹖如何得謂上訴人之上開辯解，不足採信﹖如是，上訴人墊款施工之工程範圍為何﹖其所稱除上開圍牆工程外，尚有排水溝、道路整修，及卅三個營舍改建工程均由其墊款施工云云（原審更㈠卷第一三七頁），是否全屬子虛﹖原審未予詳究明白，細心勾稽，率以上訴人係單純受僱，不至替僱傭人清償債務，其提出之明細表所列支出項目，與○○八營舍追加圍牆工程部分之材料及費用數額均不符合，認該明細表及上開證人之證言，均不足採信，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月二十日