裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2321號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2321號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺北監獄士林分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第2288號，中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1581、1582號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國95年1月13日凌晨，在臺北市○○區○○路2段315巷34弄27-1號地下室，趁無人看管之際，以 林偉 置於車號00-0000號（起訴書誤載為7A-0547號）、日產牌、灰色自小客車上之鑰匙，發動引擎竊取該車離去，作為其交通工具，得手後拆卸該車原懸掛之車號00-0000號車牌0面，將 陳柏均 借予 黃智賢 後轉借甲○○使用之車號00-0000號自小客車之車牌0面，懸掛在林偉失竊之日產牌、灰色自小客上，藉此躲避查緝，又基於持有第二級毒品安非他命之故意，將其持有之第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.2698公克）、吸食器2支及分裝袋22個等物，置於該車中央扶手臺下方置物盒內，嗣於96年1月18日18時許，在臺北市○○區○○街○○○號14樓住處，將該車鑰匙交付 簡炳源 ，借簡炳源使用該車，經簡炳源於96年1月19日4時30分許，駕駛該車行經臺北市○○○路○段○○巷附近為警攔檢，查詢電腦車籍資料，發現車號與車型不符，再向甲○○查證，經其同意搜索，在該車中央扶手臺下方置物盒內，查扣甲○○持有之第二級毒品安非他命1包、吸食器2支及分裝袋22個等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云（竊盜部分檢察官未上訴確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，業據最高法院40年臺上字第86號判例闡釋甚明。再按認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，即應為無罪之判決，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有持有第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢時之自白、證人簡炳源於警詢時之陳述、刑案現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心96年4月16日航藥鑑字第0960047號毒品鑑定書及查獲之安非他命1包、吸食器2支及分裝袋22個等物扣案可資佐證為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有持有第二級毒品犯行，辯稱：警察在該車上查獲之毒品等物，係簡炳源的，不是伊的等語。
四、經查：
㈠、程序方面：１按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查交通部民用航空局航空醫務中心96年4月16日航藥鑑字第0960047號毒品鑑定書，雖屬傳聞證據，惟被告於原審審理中表示無意見（見原審97年6月25日審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力。
２次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳
述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」，此例外情形，須有嚴格之證明，始符合上開規定，若無存在特別可信之情形，自不應逕自認該被告以外之人先前於警詢時之陳述例外具有證據能力，以保障被告之反對詰問權，符合憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨。經查，證人簡炳源於96年1月19日警詢時雖陳稱：警方於其所駕駛之車號00-0000號自小客車上所查獲之第二級毒品安非他命等物，被告已自白係其所有，不是他的云云，惟核與其於原審審理時結證稱該毒品等物不是被告的，而是他所有等語不符，又參諸證人前揭警詢筆錄作成時之外在環境，證人係於前揭時地遭警查獲其所駕駛車輛上藏有安非他命等物，以涉犯竊盜、贓物及毒品罪嫌身分於警詢供述其非前該車輛之行竊之人及持有毒品者過程中而為前揭不利被告之陳述（見第1581號偵查卷第30至32頁），則當時證人自己亦同屬本案竊盜及毒品犯罪嫌疑人而與被告互有利害衝突之情形下，所為前揭迴護其自己利益而為不利被告之證述，已難認具有可信性之特別情況。況證人於本院審理時又證稱其於警詢時因吸食安非他命而記性不佳，於本院審理時沒有吸食故記性清楚，應以其於本院審理時之證述為實在等語，核與臺灣士林地方法院檢察署檢察官另案偵辦其涉有施用第二級毒品安非他命之情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第575號起訴書），則證人 陳建華 前揭警詢時不利被告之證述，實無具有特別可信之情況，甚為明灼。揆諸前開說明，證人於警詢時之證述，經核無刑事訴訟法第159條之2規定具有較可信之特別情況，應無證據能力。
㈡、實體方面：１被告於警詢時雖供稱：警察於前揭時地在前開車輛上所查獲
之第二級毒品安非他命等物係伊所有云云，惟核與其於原審審理時供稱：上開毒品等物並非伊所有，而是簡炳源的等語不符，又與證人簡炳源於原審審理時結證稱：上開毒品等物係其所有，非被告的等語不符，且按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是自難僅以被告於警詢時之自白作為認定其有罪之唯一證據。
２又公訴人提出之刑案現場照片、交通部民用航空局航空醫務
中心96年4月16日航藥鑑字第0960047號毒品鑑定書及查獲之安非他命1包、吸食器2支及分裝袋22個扣案亦僅能證明被告所持有之前開車輛上藏有甲基安非他命等物之事實，但尚無從憑此遽認持有之人究係何人，甚且遽而推論被告即係持有前開毒品之人。
３綜上所述，依現存證據僅能證明被告所持有之前開車輛上藏
有甲基安非他命等物，尚不能證明上開毒品等物係被告所持有。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之持有毒品犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以積極證明被告有持有第二級毒品之犯罪事實，且其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，原審基於無罪推定之原則，為被告無罪之諭知。核無不當。檢察官上訴意旨，就同一證據資料（證人簡炳源警訊中之證詞證據能力）為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項（被告警訊及偵查中之供述）再為事實上之爭辯，原審判決就該事項均已依據卷內證據資料，逐一指駁，併說明其證據之取捨及證據證明力判斷之心證理由，並無上訴意旨所指之不當及違法，是公訴人上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年10月22日