裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1605號刑事判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1605號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第226號中華民國97年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度毒偵字第322號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之塑膠袋貳拾柒個沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之塑膠袋貳拾柒個沒收。
犯罪事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年3月9日執行完畢釋放，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第39號為不起訴處分確定。復於91年8月間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月15日停止戒治交付保護管束，嗣於93年1月
9日，因適用修正施行後毒品危害防制條例之規定，該次之強制戒治程序遂報結而未予繼續執行（按該次之強制戒治程序，並不視為執行完畢）；刑事責任部分，則經本院判處有期徒刑9月確定，嗣與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月。再於93年9月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月確定。上開徒刑經接續執行，於94年11月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2月又12日，於95年6月26日執行完畢。甲○○復於95年9月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑11月確定。再於95年11月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑7月確定。上開二案經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，經送監執行，於96年12月23日執行完畢。
二、甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3月14日14時許為警查獲後採尿往前回溯26小時內之某時點，在某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於97年3月14日9時許，在苗栗縣公館鄉中義村中義113號住處，以將甲基安非他命放置於錫箔紙（未扣案）上，並以火加熱燒烤後使成煙霧，再加以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年3月14日10時許，為警在前揭處所執行搜索，扣得甲○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之塑膠袋27個，並經甲○○同意後採尿送驗結果，呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，並有裝甲基安非他命所用之塑膠袋27個扣案可資佐證。又被告於97年3月14日為警查獲採尿送驗結果，呈施用第一級毒品海洛因經人體代謝之嗎啡陽性反應；亦呈施用第二級毒品經人體代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣刑警大隊偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司97年3月31日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，足見被告自白施用海洛因、甲基安非他命確與事實相符。是被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪證明確，其犯行洵堪認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月9日執行完畢釋放，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第39號為不起訴處分確定；復於91年8月間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月15日停止戒治交付保護管束，嗣於93年1月9日，因適用修正施行後毒品危害防制條例之規定，該次之強制戒治程序遂報結而未予繼續執行（按該次之強制戒治程序，並不視為執行完畢），其刑事責任部分，則經本院判處有期徒刑9月確定；再於93年9月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月確定；繼於95年9月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑11月確定；另於95年11月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑
7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。又被告本件施用第一級毒品海洛因、第二及毒品甲基安非他命之行為固於90年間觀察、勒戒執行完畢釋放5年後所為，惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「5年內再犯」與「5年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「5年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰(最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議、同院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號等判決要旨參照）。本件被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91、92、93年間，各再因施用毒品犯行，經法院判刑確定，則被告本案施用毒品之行為，即應依法追訴。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告曾因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月確定，嗣與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月；再於93年9月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月確定，上開徒刑經接續執行，於94年11月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2月又12日，於95年6月26日執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑11月確定；再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑7月確定，上開二案經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，經送監執行，於96年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審法院認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據。惟查：㈠原審就被告施用第二級毒品罪刑部分，宣告沒收扣案之塑膠袋27個，然未說明或記載所適用之法律，尚有未洽。
㈡扣案之塑膠袋27個，係用以裝甲基安非他命，與被告施用第一級毒品海洛因之犯行無涉，原審併於此部分罪刑項下宣告沒收，容有違誤。被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行經送觀察、勒戒、多次判處罪刑，均經執行完畢後，竟再行施用毒品海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況、坦承犯行並表知錯之犯後態度等一切情狀，分就所犯各量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之裝甲基安非他命之塑膠袋27個係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於施用第二級毒品罪刑項下諭知沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳如慧中華民國97年9月3日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。