裁判字號：最高法院102年台上字第4912號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四九一二號上訴人 李承達 選任辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院花蓮分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一六二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第三三七一、五二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李承達上訴意旨略稱：㈠、證人 梁小龍 （業經另案判處罪刑確定）、 鄭英彥 二人之陳述，關於兩次毒品交易之數量、金額及過程等部分，內容並非一致，與卷內梁小龍、鄭英彥間之通訊監察譯文之內容亦不相符。又該等通訊監察譯文中提及之毒品數量、金額、交易對象，亦均與原審認定之事實不同，且其內容亦均未涉及上訴人。原審採用上開證據為論罪依據，有判決理由矛盾之違法。㈡、原審未詳細調查認定民國九十八年九月三日該次實際交易之毒品數量，亦未記載其理由，有理由不備及理由矛盾之違法。㈢、原審對於販賣予鄭英彥之毒品來源如何？是否由上訴人與梁小龍合資購買？購入後是否共同出售？所得利益如何朋分等情，均未加以調查。又梁小龍於原審供稱：其與上訴人係合資買回毒品後再分等語，可見梁小龍販賣予鄭英彥之毒品，與上訴人無關。原判決未說明不採納此有利證據之理由，有理由不備之違法。㈣、梁小龍、鄭英彥被訴違反毒品危害防制條例案件，即台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第二八三一號、台灣花蓮地方法院一○○年度訴字第一一號案件（下稱「另案」）偵、審中，九十九年六月二十四日偵查及一○○年三月十日審理時，梁小龍、鄭英彥於提訊前均未經隔離，有勾串機會，程序有重大瑕疵。故其等於本件偵查中所為陳述，係勾串後而為，顯有不可信之情況，而無證據能力。原審認該等證據有證據能力，自非適法。㈤、通訊監察譯文內並無上訴人與梁小龍、鄭英彥之通話內容，足見上訴人與梁小龍間並無共同販賣毒品之犯意聯絡。又縱然上訴人於梁小龍販賣毒品予鄭英彥時在場，亦係因梁小龍骨折予以載送所致，其與梁小龍間既無共同之犯意聯絡，即與共同正犯之成立要件不符。原審不採梁小龍於原審審理所為有利於上訴人之證言，遽論上訴人以共同正犯，難認為適法。㈥、梁小龍與鄭英彥，一為販毒者，一為購毒者，為防範其等供出不實之毒品來源，以獲得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之機會，故其等所為不利於上訴人之指述，自須以補強證據證明確與事實相符。原審僅憑其等與通訊監察譯文內容不符之片面指述，為論罪依據，自非適法。㈦、另案偵、審中，於提訊梁小龍與鄭英彥時之程序有重大瑕疵，已如前述，原審就此未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。並聲請調查另案偵、審中，梁小龍與鄭英彥於提訊前有無隔離，及勘驗通訊監察錄音光碟等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與梁小龍共同基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命營利之犯意聯絡，有原判決事實欄一之㈠、㈡所載，共同販賣甲基安非他命予鄭英彥二次等犯行。因而維持第一審依有利於上訴人之行為時法，論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（另轉讓禁藥部分，業經第一審判刑確定）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據梁小龍、鄭英彥分別於偵查、第一審及原審審理時證述綦詳，其二人所為陳述，其中關於上訴人確曾於九十八年九月三日駕車載同梁小龍，至花蓮縣花蓮市中正國小附近與鄭英彥會合後，於上訴人所駕自用小客車上，共同販賣價值新台幣（下同）七千元之甲基安非他命予鄭英彥；另於同年九月八日駕車載同梁小龍，在花蓮縣吉安鄉空軍防空學校（下稱空軍防校）附近與鄭英彥見面後，隨同鄭英彥前往鄭英彥阿姨住處一同施用甲基安非他命，嗣鄭英彥向梁小龍、上訴人購買二千元之甲基安非他命，推由上訴人將甲基安非他命販賣交付予鄭英彥等主要基本事實，均相一致。梁小龍、鄭英彥於上揭二次毒品交易前後所為之聯絡情形，亦有通訊監察錄音內容及其譯文可稽。參諸上訴人對其於九十八年九月間常與梁小龍一同施用毒品，並因梁小龍腿部骨折，而經常開車搭載梁小龍等情，亦不諱言，自堪認梁小龍、鄭英彥之上開指證確與事實相符。上訴人雖否認有上開犯行，辯稱：九十八年九月三日伊沒有載梁小龍至中正國小附近，同年九月八日伊載梁小龍至空軍防校與鄭英彥見面後，隨即離去云云，然而與上述確切事證不符，自無可採。又梁小龍於偵查中所述情節，僅係將前後兩次販賣甲基安非他命予鄭英彥之金額，相互混淆（嗣已為澄清），此外與其本身於審理時所為陳述，及鄭英彥供述兩度向梁小龍及上訴人購買甲基安非他命之情節，並無扞格，自不能憑此即認梁小龍之證言皆無可採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭與梁小龍共同販賣甲基安非他命予鄭英彥二次等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而是否「顯有不可信之情況」，被告應負主張及釋明責任。法院僅在被告主張並釋明「顯有不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同。原審於一○一年十月二十三日行準備程序，受命法官詢以有關證據能力之意見時，辯護人及上訴人除主張梁小龍、鄭英彥於警詢中之陳述無證據能力外，對檢察官所列之其他證據，均同意有證據能力，有準備程序筆錄及「刑事證據清單」書狀可稽（見原審卷第五十三頁背面、第五十六頁），原審因依上揭規定，認梁小龍、鄭英彥於本件偵查中所為之陳述均有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由壹）。又上訴人於原審並未主張並釋明梁小龍、鄭英彥於偵查中之陳述「顯有不可信之情況」，其二人於第一審及原審並均到庭接受辯護人及檢察官之詰問，則原審就其等於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。另原審並未採用梁小龍、鄭英彥於另案偵、審中之陳述為論罪依據，則其等於另案偵、審中所為之陳述，及另案偵、審中進行之相關程序，均與本件並無關聯。上訴意旨指稱梁小龍、鄭英彥於偵查中之陳述，顯有不可信之情況云云，係在上訴第三審後，始空言指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。原判決已敘明其採為判斷依據之梁小龍於偵、審中所為之證言內容，至於梁小龍於原審所為：上訴人係駕車載送其至現場後，始知悉其販賣毒品，及其與上訴人係合資買回毒品後再分等語部分，未予採信，其論述雖稍嫌簡略，但與判決之本旨無影響，自與判決不備理由之情形不同。上訴意旨此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於原審除聲請傳喚梁小龍、鄭英彥外，並未為其他調查證據之聲請，原審一○一年十二月十一日審判期日，審判長訊以：「尚有證據請求調查？」時，上訴人及辯護人皆答：「沒有。」有準備程序筆錄、「刑事證據清單」書狀及審判筆錄可考（見原審卷第五十三頁背面、第五十六頁至第五十八頁、第九十一頁）。上訴人於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未調查另案偵、審中進行之程序有無瑕疵云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審對於梁小龍、鄭英彥所為不利於上訴人之指證之主要基本事實均相合，且與通訊監察錄音內容及上訴人本身所為相關陳述等證據資料，相互補強後，足認確與事實相符；以及原審認定上訴人與梁小龍係共同正犯所憑之證據及其認定之理由，均已於理由內詳予說明。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另上訴人於向本院提起第三審上訴後，始另聲請調查另案偵、審中，梁小龍與鄭英彥於提訊前有無隔離，及勘驗通訊監察錄音光碟云云，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月六日
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