臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第818號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第818號刑事判決

裁判日期：民國105年09月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第818號上訴人即被告 邱運發
(現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第87號中華民國105年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱運發前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國98年12月4日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1327號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒經釋放出所後之5年內因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴緝字第36號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。不知悔改，復竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年1月23日下午3時5分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，經警通知於104年1月23日下午3時5分許到場採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
(一)按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心104年2月24日尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第820號卷，下稱毒偵卷，第14頁），係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，被告邱運發對於該證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前知有同法第第159條第1項不得為證據之情形，仍未聲明異議，本院審酌上開供述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告(下稱被告)固坦承有於104年1月23日下午3時5分許為警採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：曾於104年1月11日至19日因胃出血在衛生福利部苗栗醫院住院，之後前往桃園市桃園區敏盛綜合醫院經國總院治療，可能係因服用醫師開立藥物而導致陽性反應，未施用甲基安非他命云云。經查：
(一)被告於104年1月23日下午3時5分許，因係列管毒品調驗人口而經警通知到場採尿送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果呈安非他命類之陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果呈甲基安非他命濃度為606ng/mL之陽性反應（最低可定量濃度為80ng/mL）、安非他命濃度為134ng/mL（最低可定量濃度為20ng/mL）等情，有該中心104年2月24日尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000號）、苗栗縣警察局苗栗分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採擷尿液同意書在卷可稽（見毒偵卷第14頁至第17頁），且送驗尿液確係被告排放，並經警在被告面前封緘而由其親自捺印，被告對採尿過程無意見等情，業據其供承在卷（見毒偵卷第12頁反面；原審卷第17頁）。是此部分事實，應堪認定。
(二)按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。次查施用甲基安非他命後，尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年7月7日管檢字第0950007209號函在卷可稽，為法院職務上已知之事實。再按初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗；確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一安非他命類藥物：(二)甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目定有明文。復查依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月1日管檢字第0970006063號函附卷可參，亦為法院職務上已知之事實。而被告本件送驗尿液中所含甲基安非他命及安非他命濃度數值，俱已遠逾正修科技大學超微量研究科技中心判定依據之「最低可定量濃度」，分別達7.575倍、6.7倍，且符合前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則明定甲基安非他命濃度500ng/mL、安非他命濃度100ng/mL以上之判定標準，足認確呈甲基安非他命陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，被告確有於104年1月23日下午3時5分許為警採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，堪予認定。
(三)被告雖以上詞置辯。經查：被告固於104年1月11日至同年月19日曾至衛生福利部苗栗醫院急診及住院治療，並經醫師開立Esomeprazole、Transamin、Pantoloc、Amsulber、Isepamicin、Valsartan、Actein、Desloratadine、Takepron、Acetaminophen及Colin120cc咳利寧糖漿等藥物，嗣於同年月20日至敏盛綜合醫院經國總院急診，並經醫師開立Aluzainesuspension及Pantoprazole等藥物，有衛生福利部苗栗醫院104年10月8日苗醫醫行字第1040002448號函暨病歷查詢回覆表、藥袋、敏盛綜合醫院104年10月21日敏總（醫）字第20154081號函暨法院來函回覆意見表在卷可稽（見毒偵卷第35頁至第35-1頁、第37頁至第38頁；原審卷第20頁至第23頁）。惟查甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品，均不含甲基安非他命成分，且經查該部藥物許可證資料，上開醫師開立藥物均未含有甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，服用後之尿液以液相層析串連式質譜儀進行檢驗，不致呈甲基安非他命陽性反應乙節，有衛生福利部食品藥物管理署104年12月9日FDA管字第1040057992號函、105年2月18日FDA管字第1050005897號函、同年3月11日FDA研字第1059901358號函在卷可佐（見毒偵卷第46頁至同頁反面；原審卷第12頁、第27頁）。足認被告尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應顯非因服用上開醫師開立藥物所致，被告所辯實無足採。
(四)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載犯罪科刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命而持有之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重事由被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第244號判決判處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經同院以100年度訴緝字第36號判決判處有期徒刑7月、3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴緝字第39號判決判處有期徒刑9月、5月確定。以上案件並經同院以101年度聲字第582號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定。
復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第147號判決判處有期徒刑8月確定，並與前揭應執行之刑經入監接續執行後，於103年3月11日假釋出監，假釋期間至同年6月6日屆滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、上訴駁回之說明原審因認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，復以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒後，仍未知警惕，再為本案施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨前已有多次施用毒品前科之素行，顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量犯後之態度，及斟酌其自承初中畢業之智識程度、現以地板拋光為業、月收入約新臺幣3至4萬元、尚有配偶需照顧扶養之生活狀況等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。本件被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國105年9月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國105年9月7日