裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2733號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2733號上訴人即被告 陳光華 選任辯護人 鄧啟宏 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第401號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5227號、第5950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳光華犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表「論罪科刑及沒收欄」所示之主刑，並分別諭知如附表「論罪科刑及沒收欄」所示之沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、陳光華前曾於民國102年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年確定，經入監執行後，於104年6月8日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予 林明昊 、 江麗美 共計4次（詳細販賣之時間、地點及方式均如附表所示）。嗣經警對陳光華所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話執行通訊監察後，於106年8月14日下午3時25分許，持法院核發之搜索票至陳光華位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號執行搜索，始循線查悉上情，並扣得陳光華所有供犯如附表編號1、3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人林明昊、江麗美於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，又上訴人即被告陳光華（下稱被告）及辯護人於本院審理時對證人方林明昊、江麗美於偵查中之證言表示同意有證據能力（見本院卷第133頁），且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000、0000000000號之行動電話係依法實施通訊監察，此有臺灣宜蘭地方法院106年聲監字第213號、106年聲監續字第218號通訊監察書、電話附表附卷可參〔見106年度偵字第5227號偵查卷（下稱5227號偵卷）第62、63頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告及其辯護人於本院審理程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第133頁），又被告及證人林明昊、江麗美於警詢及偵查中分別陳稱該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第135頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第133頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係幫忙證人林明昊、江麗美等人購買甲基安非他命，是證人林明昊、江麗美他們委託伊購買毒品，伊沒有賺證人林明昊、江麗美的錢，也無販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林明昊、江麗美云云。經查：
(一)被告所為如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林明昊1次之犯行部分：
1.被告於附表編號1所示之時間、地點、以附表編號1所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人林明昊，並收取證人林明昊交付之毒品代價500元之事實，業據證人林明昊於偵查中具結證稱：「（你的安非他命是向誰買？）陳光華，就是我在警察局指認的人。」、「（你跟陳光華買安非他命幾次？）一次。」、「（詳細情形？）我剛從大陸回來，是今年7月7日，我只記得日期，時間大概是晚上，正確時間不知道，我跟他買500元安非他命，一手交錢，一手交貨，是陳光華本人拿給我的。」、「（你用那一支電話跟陳光華的那一支電話聯絡？）我用0000000000號大哥大跟陳光華電話聯絡，陳光華的電話我忘記了。」、「（500元買多少安非他命？）一小包，重量多少我不知道，已經用完了。」、「（提示警卷內106聲監續字第218號G，交易情形？）那是今年7月7日晚上在11點2分54秒跟他通電話，晚上12點的時候就是7月8日凌晨在羅東大同路地下道旁邊馬路上交易（靠全家那邊交易）。這些通話紀錄都是我跟陳光華的通話紀錄，也是陳光華本人拿安非他命給我的。」等語明確（見5227號偵卷第58頁反面）。又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人林明昊使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號1所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見5227號偵卷第46頁），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「（106年7月7日晚間11時21分許）B（即證人林明昊）：喂，哥哥我宜峰，你在哪裡？A（即被告）：我在家裡。B：是我過去找你還是找一個地方碰面。A：哪裡？B：二結鐵路這邊。A：這麼遠。B：
是我要幫人的。A：喔，我過去。B：到了打給我。」、「（同日晚間11時24分許）B：哥哥還是我過去，你不用跑這麼遠。A：我在義成路這邊。B：我們約地下道。A：地下道東寶加油站，那邊有一個全家，在那邊碰面。B：好你多久會到？A：10分鐘。B：我到那邊打給你。A：一個嗎？B：姐姐叫我打給你的應該吧。A：好。B：她叫我找你。A：好。」、「（同日晚間11時30分許）A：去 阿龍 那邊。B：好。A：
我快到了。B：我出門了。」、「（同日晚間11時30分許）B：哥哥我到了，你到了嗎？」等語，又上開通訊監察譯文，確為被告與證人林明昊之對話內容，亦據證人林明昊於偵查時證述明確（見5227號偵卷第58頁反面），且核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人林明昊上揭於偵查中所述如何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情大致相符，足認證人林明昊上揭於偵查中之證言應非無據。再依卷附之該通訊監察譯文記載之基地台位置所示，被告上開通話之受話基地台位置亦核與證人林明昊所述以上開行動電話與被告聯繫，並約定交易之地點大致相符，復參以被告於原審審理時證稱：「（你跟被告的關係？）朋友，我叫他哥哥，他對我不錯。」等語（見原審卷第125頁），於本院審理時供稱：與證人林明昊無怨隙、過節等語（見本院卷第139頁），衡情，證人林明昊於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益徵證人林明昊上揭於偵查中所為之證述，確屬有據，而足採信。是被告確有於附表編號1所示之時、地，以附表編號1所示之方式，販賣甲基安非他命與證人林明昊1次，並向證人林明昊收取500元之毒品代價之事實，即可認定。
2.被告雖以前詞置辯，然依該通訊監察譯文所示，當日證人林明昊係向被告稱：「是我要幫人的」等語（見5227號偵卷第46頁），顯係指要幫人買毒品甲基安非他命，且證人林明昊確與被告被告以上揭行動電話聯繫後，旋即至約定之地點與被告交易毒品之情，業據證人林明昊於偵查中具結證稱明確，已如上述，又買賣毒品之雙方因明知其等所為乃政府嚴格查禁之事，為避免旁人察覺或電話遭警監聽而被查緝，恆於電話中以代號、暗語稱呼所欲交易之毒品、數量，此乃法院辦理販賣毒品案件之經驗所得知者，衡諸常情，被告與證人林明昊以電話聯絡毒品交易事宜時，當不可能明言所欲交易毒品之種類及數量、價格等攸關販賣毒品犯行構成要件之對話，是證人 張林明昊 於偵查中具結證稱：以500元向被告買甲基安非他命，一手交錢一手交貨，由被告交付毒品等語（見106年度偵字第5227號卷第58頁反面）等情，即與常情無違，確足採信，則被告辯稱：僅是幫證人林明昊購買毒品甲基安非他命，並無販賣毒品甲基安非他命與證人林明昊云云，並不足採，另辯護人為被告辯護稱：本件被告應僅成立幫助施用第二級毒品罪云云，亦不足採信。
3.證人林明昊雖於原審審理時改證稱：向被告取得之第二級毒品甲基安非他命是伊委託被告購買的，在警詢及偵查中沒那麼清楚什麼是買賣、轉讓，後來才知道云云，然證人林明昊於原審審理時原係證稱：「（你當時施用的安非他命來自何人？）我向被告購買的。」等語，隨即才改證稱：「我拿錢給他，請他幫我買。」等語（見原審卷第123頁），則證人林明昊上開事後於原審審理時改證稱係委託被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節，先後已屬不一，是否可採，尚屬有疑。況證人林明昊於偵查中已明確具結證稱：確有於如附表編號1所示之時間、地點向被告購買500元之甲基安非他命1次，一手交錢，一手交貨，是被告本人交付伊毒品等情，已如上述，亦與證人林明昊於原審審理時所稱僅係委託被告買毒品之情有間，況依證人林明昊於偵查中所述，其就被告毒品由何而來或與他人如何處理並不清楚，且被告與其間交付毒品是一手交錢一手交貨，此亦與受人委託代買毒品，應先交付金錢而購得毒品後始交付毒品之常情有違，足見證人林明昊上開於原審審理時所述係委託被告購買毒品云云，應係事後迴護被告之詞，且與客觀事實不符，不足採信，自難據為有利被告之認定。
(二)被告所為如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美共3次犯行部分：
被告確有為如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美共3次之事實，已據證人江麗美證述綦詳，並有相關通訊監察譯文可佐，分述如下：
1.被告於附表編號2所示之時間、地點，以如附表編號2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1次，並向證人江麗美收取1000元毒品代價之事實，業據證人江麗美先於偵查中具結證稱：「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。」、「（地點？）○○○鄉○○路 朱高正 他家。」等語（見5227號偵卷第101頁）；復於原審審理時具結證稱：「（該次警詢筆錄中妳說抓一尾魚是你要買甲基安非他命的代號，妳與被告約在冬山變電所交易，拿壹仟元向被告購買一小包安非他命，有何意見？）沒有意見……。」、「（妳還說有交易成功，講完電話後30分鐘就見面了？）對。」等語（見原審卷第129頁），經核證人江麗美上開於偵查及原審審理時具結證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符，且無齟齬之處，足認證人江麗美上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另被告使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號2所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見5227號偵卷第92頁），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「（106年6月30日中午12時14分許）A（即被告）：喂。B（即證人江麗美）：要找你。A：怎樣。B：有沒有魚，抓一尾過來。A：我要去哪裡抓魚。B：一尾。A：要妳去買。B：
不然我們要去那裡。A：哪裡？B：電力公司那裏。A：嘿。
B：去那裡抓魚不然怎麼辦。A：哈。B：去那裡抓一尾魚來煎。A：我等一下打給妳。B：快一點。」等語。
2.被告於附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1次，並向證人江麗美收取1000元毒品代價之事實，業據證人江麗美於偵查中具結證稱：「「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。」、「（地點？）○○○鄉○○路朱高正他家。」等語（見5227號偵卷第101頁）；於原審審理時復具結證稱：「（106年7月16日下午妳以手機0000000000與被告通話，該通是否妳與被告的通話內容？說要買燒酒來喝等語？）（提示警卷第60-61頁並告以要旨）是我與被告的通話內容。」、「（警詢筆錄中妳稱燒酒、啤酒都是甲基安非他命代號，一瓶就是一小包，妳與被告約○○○鄉○○路○段○○○號前見面？甲基安非他命是被告拿給妳，被告說都是向 賴宏長 拿甲基安非他命，是否實在？）實在。」等語（見原審卷第130頁），經核證人江麗美上開於偵查及原審審理時具結證述之情節大致相符，且無齟齬之處，顯見證人江麗美上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另被告使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號3所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見5227號偵卷第93頁反面），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「（106年7月16日下午3時7分許）B（即證人江麗美）：我們買燒酒來喝。A（即被告）：這麼熱要喝什麼啤酒。B：對啦。A：1瓶。B：對我在高鐵這裡。A：好。」、「（同日下午3時24分許）B：妳是來到哪裡？A：快到了，10分鐘之內。B：我等你。」等語。
3.被告於附表編號4所示之時間、地點，以如附表編號4所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1次，並向證人江麗美收取2000元毒品代價之事實，業據證人江麗美先於偵查中具結證稱：「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。」、「（地點？）○○○鄉○○路朱高正他家。」等語（見5227號偵卷第101頁）；復於原審審理時具結證稱：「（提示警卷第61頁106年7月16日監聽譯文，106年7月16日晚間21：29分到同日23時，妳以手機0000000000與被告通話，這五通是否你與被告的通話內容？有無印象？）忘記了。」、「（提示警卷第62頁，該次警詢筆錄妳稱，二瓶啤酒是妳跟被告購買二包安非他命的代號，該次有交易成功，被告送毒品○○○鄉○○路○段○○○號，是否實在？）實在，上述通話內容是我與被告的通聯。」、「（這次妳買貳包安非他命，你拿多少錢給被告？）貳仟元，壹包一千元。」等語（見原審卷第130頁），經核證人江麗美上開於偵查及原審審理時具結證述之情節大致相符，且無齟齬之處，顯見證人江麗美上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另被告使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號4所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見5227號偵卷第93頁反面），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「（106年7月16日晚間9時35分許）B（即證人江麗美）：喂，買2瓶啤酒來喝，我這裡有2個人。A（即被告）：好。B：趕快來。A：我馬上過去。」、「（同日晚間9時35分許）B：趕緊來。。A：在路上了。B：喔。」、「（同日晚間10時3分許）簡訊：姐，我遇到臨檢，10分鐘就到。」、「（同日晚間10時17分許）A：妳在哪裡？B：高鐵這裡。A：我叫妳都沒聽到。B：我出去。」、「（同日晚間11時許）：A：我在7-11，趕快過來。B：
好。」等語（見5227號偵卷第93頁反面）。
4.經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人江麗美上揭所述如何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，足徵被告與證人江麗美上揭通話確係聯繫毒品甲基安非他命交易無疑。再者，被告於本院審理時亦坦承確有在上揭處所由伊出面向藥頭購買毒品甲基安非他命，再將甲基安非他命交付予證人江麗美，證人江麗美亦有交付金錢予伊之情（見本院卷第139頁)，復參以被告於本院審理時供稱：與證人江麗美無怨隙、過節等語（見本院卷第139頁），衡情，證人江麗美於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益徵證人江麗美上揭於偵查及原審審理時中所為一致之證述情節，確屬有據，而足採信，則被告確有於附表編號2至4所示之時、地，以附表編號2至4所示之方式，販賣甲基安非他命與證人江麗美共3次，並向證人江麗美各收取1000元、1000元、2000元之毒品代價等事實，即可認定。是被告上揭辯稱：雖有交付甲基安非他命予證人江麗美，然僅係幫證人江麗美出面向藥頭購買毒品，並未販賣毒品予證人江麗美云云，並不足採，另辯護人為被告辯護稱：本件被告應僅成立幫助施用第二級毒品罪云云，亦不足採信。
5、至證人江麗美雖於原審審理時曾改證稱：伊於警詢中有受警察恐嚇，也忘記通訊監察譯文之內容，伊係委託被告為其購買甲基安非他命，並無向被告購買甲基安非他命云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例足資參照。本件證人江麗美於警詢、檢察官偵查中，已明白證述其係向被告購買甲基安非他命之時間、地點及方式，俱未提及有委託被告代為購買甲基安非他命，亦未於偵查中提及曾於警詢時遭警察恐嚇等情（見警卷第60頁、5227號偵卷第
101頁），又販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，尤以證人江麗美與被告並無怨隙仇恨，且於偵查中係經具結後始為證述，自無故意設詞誣陷被告於罪之必要，況證人江麗美於偵查中已就與被告交易毒品甲基安非他命之細節及通聯內容之意思均詳盡陳述，且對該次交易有印象之原因等情均已具結證述屬實，而足採信，業如前述，復於原審審理時亦曾具結證稱：「（該次警詢筆錄中妳說抓一尾魚是妳要買甲基安非他命的代號，妳與被告約在冬山變電所交易，拿壹仟元向被告購買一小包安非他命，有何意見？）沒有意見。」等語（見原審卷第129頁），足見江麗美上開於原審審理時改證稱有委託被告代為購買毒品甲基安非他命乙節，已與客觀事實不符，應屬避重就輕之詞，則證人江麗美事後於原審審理中翻異前詞，改證稱：並未向被告購買第二級毒品甲基安非他命，係委託被告購買甲基安非他命云云，顯係迴護被告之詞，不足採信，自尚難據為有利被告之認定。
(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人林明昊、江麗美等人並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人林明昊、江麗美等人甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命，益徵被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，被告上揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為如附表所示之4次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告先後所為如附表所示4次販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。是被告所犯上開4罪間，係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯如附表編號2至4所示犯行部分，應論以集合犯，僅論以一罪，容有誤會。
(二)被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，就法定刑中有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
(三)被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵、審中已經坦承交付毒品予證人林明昊、江麗美之事實，屬廣義之自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，然毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院
101年度台上字第435號、100年度台上字第6669、6563號判決意旨參照）。本件被告於偵查及原審、本院審理時均係供稱：伊並未有販賣毒品甲基安非他命之犯行，係受證人林明昊、江麗美委託購買毒品甲基安非他命云云，因被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，且僅供稱係受證人林明昊、江麗美委託購買毒品，顯見被告所承認之行為，與販賣之買賣雙方為對立行為者迥異，應非有關販賣毒品構成要件之承認，自非自白犯行，與上開減刑規定不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，附此敘明。至辯護意旨以被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯罪情節尚非嚴重，交易金額僅在500至1000元間，主觀上之惡性非重等情，主張被告應有刑法第59條規定酌減其刑之適用云云，惟被告所從事之販賣第二級毒品犯行共達4次，所為已漫延毒害，戕人身心，再本院審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而販賣毒品供他人施用，且犯後否認犯行、毫無悔意，難謂有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，則上揭情狀縱然屬實，亦僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減輕之理由，而綜觀被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度刑為7年有期徒刑，是就被告上揭犯行所處之刑，核無過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決理由欄雖說明本件被告係前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯屬於有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，然於理由說明僅記載：「被告所為上開犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」（見原判決第17頁），顯就被告所為販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分亦認應加重其刑，然依刑法第65條第1項之規定，法定刑為無期徒刑部分應不得加重，則原判決此部分之法律適用即有違誤。2.被告犯如附表編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）業已扣案（見原審卷第32頁），詎原判決此部分主文欄竟認該行動電話並未扣案（見原判決第1、10頁），惟於理由中說明該行動電話已扣案（第8頁），其此部分之主文與理由應有矛盾之處，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何上揭販賣第二級毒品等犯行，雖為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，為貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人共4次，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，惟念其所販賣之第二級毒品數量非鉅，所獲利益不多，兼衡被告高商肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況（見調查筆錄受詢問人欄，警卷第2頁）及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示（詳如附表編號1至4所示）。又考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪所處有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑9年6月。
四、沒收：
(一)扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有且供其犯如附表編號1、3、4所示販賣第二級毒品罪所用之物，除據被告於本院供述在卷外，復有上開通訊監察譯文在卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在各該罪刑項下宣告沒收；另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告供其犯如附表編號2所示販賣第二級毒品罪所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可考，且無證據證明已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告於如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林明昊、江麗美之各次販賣所得分別為500元、1000元、1000元、2000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表各編號所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物，則尚乏證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年11月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編│販│購│││││││賣│毒│時間│地點│方式│論罪科刑及沒收││號│者│者│││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│1│陳│林│106年7│宜蘭縣羅東鎮│陳光華於106年7月7日│陳光華販賣第二級毒品│││光│明│月8日凌│大同路地下道│晚間11時21分許起至11│，累犯，處有期徒刑柒│││華│昊│晨0時許│旁路邊。│時30分許間，以所使用│年肆月。扣案之門號09│││││。││之門號0000000000號行│00000000號行動電話壹│││││││動電話與林明昊所使用│支（含SIM卡壹張）沒│││││││之門號0000000000號行│收；未扣案之販賣第二│││││││動電話聯絡，約定購買│級毒品犯罪所得新臺幣│││││││甲基安非他命事宜，隨│伍佰元沒收，於全部或│││││││即於左揭時、地見面交│一部不能沒收或不宜執│││││││易，由陳光華以500元│行沒收時，追徵其價額│││││││之代價，販賣重量不詳│。│││││││之甲基安非他命1包與││││││││林明昊，並由林明昊當││││││││場交付現金500元與陳││││││││光華作為交付毒品之代││││││││價。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│2│陳│江│106年6│宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106年6月30日│陳光華販賣第二級毒品│││光│麗│月30日中│義成路變電所│中午12時14分許，以所│，累犯，處有期徒刑柒│││華│美│午12時44│附近。│使用之門號0000000000│年陸月。未扣案之門號│││││分許。││號行動電話與江麗美所│0000000000號行動電話│││││││使用之門號0000000000│壹支（含SIM卡壹張）│││││││號行動電話聯絡，約定│、未扣案之販賣第二級│││││││購買甲基安非他命事宜│毒品犯罪所得新臺幣壹│││││││，隨即於左揭時、地見│仟元，均沒收，於全部│││││││面交易，由陳光華以1│或一部不能沒收或不宜│││││││千元之代價，販賣重量│執行沒收時，均追徵其│││││││不詳之甲基安非他命1│價額。│││││││包與江麗美，並江麗美││││││││當場交付現金1千元與││││││││陳光華作為毒品之代價││││││││。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│3│陳│江│106年7│宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106年7月16│陳光華販賣第二級毒品│││光│麗│月16日下│永興路1段43│日下午3時7分許至3│，累犯，處有期徒刑柒│││華│美│午3時44│6號前。│時24分許間，以其所使│年陸月。扣案之門號09│││││分許。││用之門號0000000000號│00000000號行動電話壹│││││││行動電話與江麗美所使│支（含SIM卡壹張）沒│││││││用之門號0000000000號│收；未扣案之販賣第二│││││││行動電話聯絡，約定購│級毒品犯罪所得新臺幣│││││││買甲基安非他命事宜，│壹仟元沒收，於全部或│││││││隨即於左揭時、地見面│一部不能沒收或不宜執│││││││交易，由陳光華以1千│行沒收時，追徵其價額│││││││元之代價，販賣重量不│。│││││││詳之甲基安非他命1包││││││││與江麗美，並由江麗美││││││││當場交付現金1千元與││││││││陳光華作為毒品之代價││││││││。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│4│陳│江│106年7│宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106年7月16│陳光華販賣第二級毒品│││光│麗│月16日晚│永興路1段43│日晚間9時29分許至11│，累犯，處有期徒刑柒│││華│美│間11時30│6號前。│時許間，以其所使用之│年拾月。扣案之門號09│││││分許。││門號0000000000號行動│00000000號行動電話壹│││││││電話與江麗美所使用之│支（含SIM卡壹張）沒│││││││門號0000000000號行動│收；未扣案之販賣第二│││││││電話聯絡後，約定購買│級毒品犯罪所得新臺幣│││││││甲基安非他命事宜，嗣│貳仟元沒收，於全部或│││││││於左揭時、地見面交易│一部不能沒收或不宜執│││││││，由陳光華以2千元之│行沒收時，追徵其價額│││││││對價，販賣重量不詳之│。│││││││甲基安非他命2包與江││││││││麗美，且由陳光華當場││││││││交付之，江麗美當場交││││││││付現金2千元與陳光華││││││││。││└─┴─┴─┴────┴──────┴──────────┴──────────┘