裁判字號：臺灣 桃園 地方法院99年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第866號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂宏瑋選任辯護人蔡銘書律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21389號），本院判決如下：
主文呂宏瑋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點貳伍伍伍公克）、含第四級毒品 硝西泮 成分之橘色藥丸壹粒（驗餘淨重零點壹陸叁玖公克）、塑膠夾鏈袋貳個、SLIMPHONE牌行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收。
事實
一、呂宏瑋明知愷他命（Ketamine）及硝西泮（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例所規定之第三、四級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓。於民國99年8月26日，呂宏瑋因認其原購得之第三級毒品愷他命及主觀上認係第二級毒品MDMA、實則係第四級毒品硝西泮品質不佳（無證據證明其係意圖營利而販入），竟意圖營利，復基於販賣愷他命、硝西泮之犯意，即以電腦設備連線登入網際網路「UTHOME網際空間」男同志聊天室，而以暱稱「桃園—＞要拿東西找我」之代號，於同年月26日晚間9時22分許、晚間9時23分許在該聊天室張貼「有要拿k或eㄉㄇ」之訊息，向瀏覽該聊天室網站之不特定人士，伺機兜售愷他命、硝西泮。嗣因臺北市政府警察局大同分局員警 賴世融 巡網發現呂宏瑋疑似販賣毒品，乃基於偵查犯罪之目的，以匿稱「Sam」佯裝買家與呂宏瑋在網路上洽談購買毒品，並要求與呂宏瑋利用MSN洽談毒品交易事宜，呂宏瑋旋以[email protected]之電子郵件信箱登入MSN，以「洨偉α！！－>售各種小型幼犬～～售衣服褲子ing啟動」為代稱，經由MSN方式與賴世融對話，經賴世融在MSN中確認呂宏瑋確有販賣毒品後，即向呂宏瑋索取聯絡電話，經呂宏瑋告知電話號碼為0000000000後，賴世融即於同年月26日晚間9時45分許，撥打呂宏瑋所使用之門號0000000000號行動電話（該門號SIM卡係 宋豐盛 申請租用搭配呂宏瑋所有扣案之SLIMPHONE牌行動電話），呂宏瑋當時雖僅有愷他命1包及硝西泮1粒，在電話中仍即與賴世融談妥以新臺幣（下同）8,000元交易MDMA10顆及愷他命10包，並約定於桃園縣中壢市中壢火車站附近前交易。於同年月27日上午10時42分許，賴世融再撥打呂宏瑋所使用之門號0000000000號行動電話，約定旋至桃園縣中壢市中壢火車站附近交易毒品。呂宏瑋於同年月27日上午11時55分許，攜帶愷他命1包（以塑膠夾鍊袋1個包裝，原淨重0.2560公克，鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重0.2555公克）、硝西泮1粒（以塑膠夾鍊袋1個包裝，原淨重0.1780公克，鑑驗取樣0.0141公克，驗餘淨重0.1639公克）前往桃園縣中壢市○○路○○○號前，與佯裝買家之員警賴世融碰面，並坐入賴世融所駕駛車輛內，呂宏瑋即取出上 開愷 他命1包、硝西泮1粒交付予賴世融，且向賴世融表示僅有 上開 愷他命1包、硝西泮1粒可出售，而該1包愷他命價金為400元、硝西泮1粒價金為500元，合計900元，並詢問賴世融是否有意購買，經賴世融佯裝應允後，呂宏瑋欲向賴世融收取價金90
0元時，賴世融即表明身分將其逮捕，警方並扣得 上開愷 他命1包、硝西泮1粒及呂宏瑋所有供聯絡本件販賣毒品所用之SLIMPHONE牌行動電話1支（內插有非呂宏瑋所有之門號0000000000號SIM卡1張）。呂宏瑋因賴世融原即無實際購買毒品之真意，致其販賣上開毒品未得逞。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即警員賴世融於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明該證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告呂宏瑋固坦承於上開時間先後以網路聊天室、MSN及電話與佯裝買家之員警賴世融洽商毒品交易事宜，其後攜帶上開愷他命、硝西泮至桃園縣中壢市○○路○○○號前，在賴世融所駕駛車輛內，並即取出上開愷他命1包、硝西泮1粒，以900元之代價出售於賴世融之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有營利意圖云云。經查：
（一）上開被告於網際網路張貼上開訊息伺機販賣毒品，嗣與佯裝買家之員警賴世融約定交易事宜，進而為警查獲之事實，業據被告呂宏瑋迭於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷，核與證人即查獲本件犯行之員警賴世融於檢察官偵訊中結證之情節相符（見偵卷第105頁），並有證人賴世融與被告通話譯文表、「UTHOME網際空間」男同志聊天室談話訊息網頁列印資料、MSN對話訊息列印資料、被告所持用之上開門號行動電話之通聯紀錄表各1份附卷（見偵卷第24-25頁、第29-33頁、第35頁、第66-91頁）可稽。
，並有被告為警查獲時所扣得之上開愷他命1包、硝西泮
1粒、SLIMPHONE廠牌行動電話1支（含上開門號之SIM卡1張）可佐。又扣案之愷他命1包（原淨重0.2560公克，鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重0.2555公克）、硝西泮
1粒（原淨重0.1780公克，鑑驗取樣0.0141公克，驗餘淨重0.1639公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，分別檢出硝西泮、愷他命成分，有該中心99年9月14日航藥鑑字第0995758號毒品鑑定書1紙附卷（見偵卷第98頁）可佐。
（二）至被告雖辯稱：伊沒有營利意圖云云，惟查非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命、硝西泮價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告否認有本件販賣毒品營利之意圖，且於警詢、本院審理時就其本件交易原購買毒品之數量及金額翻異其詞（於警詢中稱：伊以2,000元購得橘色藥丸2顆及愷他命2包云云〈見偵查卷第11頁〉）；於本院審理時則改稱：伊原本買進1包愷他命、1顆搖頭丸共1,000元〈見本院卷第50頁〉），所述難認屬實，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以被告經由網際網路聊天室張貼「有要拿k或eㄉㄇ」之等暗示毒品交易訊息，以向瀏覽該聊天室網站之不特定人士，伺機兜售毒品，且於素不相識之買家（本件即佯裝買家之警員賴世融）表示欲購買毒品時，更爽快答應、毫不猶豫，則由此情，被告本意即係欲向不特定人兜售毒品。再者，本件被告與佯裝買家之賴世融約定交易毒品之種類、數量及金額，並欲以一手交錢一手交貨之方式交易，亦核與一般買賣毒品之交易方式無異，且參諸被告於本院審理時更供稱：伊自99年6、7月間開始販賣毒品，前後獲利約50,000元等，更堪認被告確有販賣毒品營利之意圖。被告上開辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度臺上字第3069號判決意旨參照）。本件被告固經證人賴世融佯裝欲購買毒品，並於交易時加以逮捕，然本件被告原即由販毒營利之意，且上網發送販毒之訊息，其後雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因被告原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，自屬販賣毒品未遂。
（四）又毒品交易係政府嚴予查緝之違法行為，而坊間之毒品品質不一，混雜多種毒品成分、或魚目混珠情形，更非罕見，則交易毒品之具體成分為何，若非製造之人，難以知悉。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，此有最高法院92年度臺上字1263號、99年度臺上字2419判決意旨可資參照。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人客觀上所犯之罪論處。依被告及證人賴世融所述，本件係約定交易愷他命及MDMA，可知被告主觀上係販賣MDMA、愷他命予證人賴世融，惟扣案之藥丸部分（即被告主觀上認係MDMA者），經鑑定結果，檢出硝西泮成分，已如前述，而硝西泮為第四級毒品，故就被告主觀上認與證人賴世融交易之毒品認係MDMA部分，但因實際上被告販賣與證人賴世融之藥丸係硝西泮，依上開說明，此部分應依「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，認定被告此部分係犯販賣第四級毒品犯行。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按愷他命、硝西泮分別係毒品危害防制條例所規定之第三、四級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告販賣硝西泮部分，公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第6項第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，理由如前，惟因基本社會事實相同，此部分起訴法條應予變更。又依毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，僅就持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告為上開販賣愷他命、硝西泮犯行時所持有之愷他命、硝西泮，其純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命、硝西泮，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命、硝西泮之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。被告就上開已著手而為販賣第三、四級毒品犯罪行為之實行，因證人賴世融欠缺購買真意，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。公訴人起訴書認應予以分論併罰，尚有誤會（此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正）。被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。至被告嗣於本院審理一度否認有營利意圖，惟98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照），查被告既曾於偵查及審判中自白本件犯行，縱其自白有所翻異，仍應依法減輕其刑，一併敘明。爰審酌被告不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、分工程度、所圖之利益，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）沒收：
1.按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
依上開說明，扣案愷他命1包、硝西泮1粒經鑑定結果，分別檢出愷他命、硝西泮成分，已如前述，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.2555公克）、硝西泮1粒（驗餘淨重0.1639公克），即均屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定均沒收之（至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
2.扣案包裝前揭毒品之夾鏈袋2個，係屬被告所有，具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用；而扣案之SLIMPHONE廠牌行動電話1支，係被告所有供聯絡本件販賣毒品事宜所用，業據被告 陳明 在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議參照）。則上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133號判決意旨參照）。
3.至於扣案門號0000000000號之SIM卡1張，雖係被告為本件販賣愷他命、硝西泮所用，惟依卷附該門號所有人資料，該SIM卡用戶姓名為宋豐盛（見偵卷第65頁），被告亦供稱係其友人所有（見本院卷第48頁），則是該SIM卡既非被告所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官廣于霙法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國99年12月31日