裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1752號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1752號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林建辰指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第158號中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21942號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍於民國
100年8月2日凌晨5時許，在臺中市○里區○○路○段○○○巷○○弄○號前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣毒品愷他命0.6公克予丁○○，丁○○旋即施用少許。嗣於同日凌晨6時許，適警在上址處理青少年鬥毆事件時，當場在戊○○所駕駛，丙○○與丁○○所搭乘之車牌號碼0000－00號自用小客車後座查獲，並扣得上開毒品1包（淨重0.4248公克，驗餘淨重0.4230公克）。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，此101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以⑴證人丁○○於警詢及檢察官偵查中之證述；⑵證人丙○○於警詢中之證述；⑶證人丁○○經採集送驗之尿液，確呈愷他命陽性反應；⑷在系爭車輛後座所查扣之白色粉末，送驗後確為第三級毒品愷他命（驗後淨重0.4230公克）等為其論據。訊據被告乙○○固坦承確有於100年8月2日凌晨4、5時許間，以行動電話門號0000000000號撥打丙○○所持用之行動電話門號0000000000號，要丙○○帶人來幫伊吵架，並在臺中市太平區十九甲的力新國小，搭上由丙○○駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車，坐在副駕駛座後方，到達臺中市○里區○○路○段○○○巷○○弄○號附近下車等情，然堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有在車上向丁○○等人兜售愷他命；是丙○○打電話給伊，說被警察搜到K盤，要伊找一個未滿18歲的少年來扛，伊直接拒絕，後來又要伊自己扛，被伊拒絕，才會陷害伊等語。經查：
㈠按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。換言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
㈡本案證人丁○○於警詢、偵訊中固均證稱扣案之愷他命係於
100年8月2日凌晨5時許向被告購買，且經警採集證人丁○○尿液送驗結果確呈愷他命陽性反應；而扣案之白色粉末，送驗後確為第三級毒品愷他命；惟證人丁○○於偵查中證稱「（問：本次你施用K他命是跟乙○○購買？）是，8月2日當天他叫我去幫他吵架，他上我們的車，我坐右後座，他坐我隔壁，我問他有沒有K他命，我跟他買1包500元，馬上用掉，沒有吃完，就被警察查獲」等語（見100年度偵字第21942號卷第75頁），則證人丁○○倘此部分供述屬實，其最近1次施用愷他命之時間、地點，應為100年8月2日在上揭小客車上向被告購得愷他命後即時施用；惟證人丁○○於100年8月2日上午11時10分警詢時卻稱「我最近一次吸毒品K他命是在100年7月31日晚上19、20時許在朋友自小客車內（車號不詳，大約是在臺中巿西屯區逢甲附近）吸食」等語（見100年度偵字第21942號卷第13頁）。觀諸證人丁○○先後於警、偵訊中供述情形，其於100年8月2日上午11時10分警詢時間，與其所述於當日買受毒品之時間相隔僅數小時，對自己於當日在上揭小客車上施用K他命一事，應不致記憶不清而遺忘，其竟稱「我最近一次吸毒品K他命是在100年7月31日晚上19、20時許在朋友自小客車內」云云，其證詞之憑信性殊有可疑，自難僅憑證人丁○○之陳述，遽認被告有販賣第三級毒品之犯行。
㈢又證人丙○○於警詢中固證稱「（問：警方於上述時、地所
查獲之毒品K他命是誰向何人購買？）我朋友丁○○向乙○○之男子所購買」云云；惟經警詢問「你朋友丁○○於何時、何地向乙○○之男子購買毒品K他命？代價為何？你在現場有無目擊你朋友丁○○與綽號建辰之男子毒品交易過程？你有無在現場？」時，證人丙○○改詞證稱「我當時是坐在自小客車2662－ZG副駕駛座上，該名叫乙○○之男子有上車向丁○○推銷購買毒品K他命，我並不清楚丁○○有無購買毒品K他命」等語（見100年度偵字第21942號卷第19頁）。
則證人丙○○倘確於上開時間、在場目睹被告乙○○向丁○○推銷購買毒品K他命，又指證丁○○所持有、經警查扣之K他命係向被告乙○○所購買，衡情應係目睹其等間交易毒品K他命之經過，惟證人丙○○卻證稱伊「不清楚丁○○有無購買毒品K他命」云云，足認證人丙○○所述上情，與常情有違，尚難採為不利被告之認定。
㈣再依證人丙○○、丁○○上揭陳述可知，其2人與被告乙○
○係於上開時間共乘車號0000－00號自用小客車。倘證人丁○○於偵訊中所述伊於100年8月2日在上揭小客車上向被告乙○○購得愷他命後即時施用一節屬實，在場同車共乘之人應知悉其2人間之交易過程，惟證人丙○○係證稱「我並不清楚丁○○有無購買毒品K他命」等語，已見前述；而證人即當時駕駛車號0000－00號自用小客車之戊○○於警詢中亦證稱「（問：警方於上述時、地所查獲之毒品K他命是誰向何人購買？）我不知道」、「（問：你朋友丁○○於何時、何地向乙○○之男子購買毒品K他命？代價為何？你在現場有無目擊你朋友丁○○與綽號建辰之男子毒品交易過程？你有無在現場？）我不清楚他們的毒品交易過程。我是從旁邊走出來所以不清楚過程」等語（見100年度偵字第21942號卷第16頁正、背面）；又於原審審理時證稱「（問：提示100年度偵字第21942號卷第41頁，以你的愷他命代謝物代謝標準來看，看得出你體內有愷他命，但是標準不高，所以沒有列為陽性反應，但是仍然表示你曾經施用過愷他命，是否如此？）是的，但是我案發那幾天，並沒有施用；我之前施用愷他命都是摻在香菸裡面施用」、「（問：所以你對於扣案的方形盒子是何用途，查獲當時你是知道的？）是的，但是當天我並沒有看到丁○○有用到方形盒子；我是問完丁○○才知道方形盒子的用途」、「（問：依照你自己施用愷他命完後的症狀，看起來會跟平常不同嗎？）不會」、「（問：如果當天丁○○有在車上用K盤施用愷他命，你上車的話是否會聞到？）是」、「（問：請回憶當天有無在車上聞到？）沒有」、「（問：依照你當天在車上的情況，可以確認當天並沒有任何人在車上施用愷他命香菸？）是」等語（見本院卷第107頁及反面），可知當時在場同車共乘之戊○○亦未見聞當時丁○○在車上向被告乙○○購得愷他命後即時施用之情事，益難採信證人丁○○上揭不利於被告之陳述。
㈤末按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第55477號判決意旨參照）。而證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件檢察官就起訴書所載犯罪情節，未就證人丁○○、丙○○之證述提出其他必要證據加以補強，揆諸上開最高法院判決意旨及說明，施用毒品者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，則在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人丁○○、丙○○所為與事實並不吻合之陳述，遽為不利被告乙○○之認定。至證人丁○○獲案後經警採集其尿液送驗結果，確呈愷他命陽性反應；暨在上開車輛後座所查扣之白色粉末，送驗後確為第三級毒品愷他命等情，僅能證明證人丁○○於採集尿液前之不詳時間、地點有施用愷他命之行為，及證人丁○○確實持有經警查扣在案之第三級毒品愷他命，亦均難以執為不利被告乙○○之認定。
四、綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告乙○○涉有上開犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告乙○○有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告乙○○有罪之確信；且原審及本院審理時對證人丁○○、丙○○均傳拘無著，無從以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因，則本案既乏積極明確之證據，可資證明被告乙○○有販賣第三級毒品犯行，揆諸前開規定及判例意旨，被告乙○○犯行尚屬不能證明，原審因而對被告乙○○為無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告乙○○有此罪嫌，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官房柏均中華民國102年1月30日