臺灣彰化地方法院96年度抗字第39號民事裁定

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年抗字第39號民事裁定

裁判日期：民國96年08月27日

裁判案由：拍賣抵押物抗告

臺灣彰化地方法院民事裁定96年度抗字第39號抗告人乙○○相對人香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國96年7月23日本院簡易庭96年度拍字第98號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由抗告人抗告意旨略以：抵押權擔保之債權確實數額無從由抵押
權設定契約書或土地、建物登記謄本得知，抗告人於民國95年11月8日、95年12月21日、96年1月22日仍依約繳納貸款本息，非如相對人所稱「自95年12月21日起即未繳納本息」，其聲請原審法院裁定拍賣抵押物時，未提出債權證明之憑證，不符強制執行法第6條第1項第5款規定。又抗告人已遷居彰化縣彰化市○○街182之2號4樓，並於另案強制執行事件以96年7月19日書狀陳報法院，原審竟將裁定送達彰化縣○○鎮○○里○○路安平巷61號，致抗告人不知裁定送達情事，無法於裁定前為意見之陳述。原審裁定顯有瑕疵，為此提起本件抗告。
相對人則辯稱：抗告人所稱於95年11月8日、95年12月21日、
96年1月22日繳納之款項不足，僅能沖繳至95年12月7日之帳款，依兩造約定，抗告人已喪失清償之期限利益，全部債務視為立即到期，其抗告無理由。
按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣
抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。經查：本件相對人於原審主張抗告人為擔保其與第三人鄭美利之債務，於93年12月22日以其所有如附表所示之不動產，設定新臺幣（下同）252萬元之本金最高限額抵押權，其抵押權存續期間自93年12月21日起至133年12月21日止，以擔保其本人對聲請人現在及將來一切債務之清償，經登記在案；又鄭美利於93年12月15日邀同抗告人為連帶保證人向聲請人借款210萬元，約定有利息、遲延利息及違約金等，借款期限為20年，按攤還本金及利息，如一次未履行，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還。詎抗告人自95年12月21日起即未繳納本息，依約本件借款即視為全部到期，計尚欠本金1,923,053元及利息、違約金等情，為此聲請拍賣抵押物以資受償，業據相對人於原審提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書即借款契約、逾期繳款明細表及土地、建物登記謄本為證，並經原審通知抗告人陳述關於擔保債權額之意見而未陳述，有通知陳述意見函可憑，原審據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。
抗告人雖以相對人於原審之聲請不符強制執行法第6條第1項第5款規定，及原審裁定送達不合法為由，提起抗告，惟查：
㈠抵押權人依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押物，係屬非
訟事件法所規定之非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力；至於實體上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決。故祗須抵押權人之抵押權已經依法登記，且抵押權擔保之債權存在，並已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。又強制執行法第6條第1項第5款規定，係就抵押權人或質權人聲請執行法院強制執行時應提出之證明文件予以規範，屬執行法院受理強制執行事件時應審查之範圍，此與抵押權人依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押物之要件，屬法院受理非訟事件時應審查之範圍者，顯為兩事。相對人於原審既已提出借款契約及逾期繳款明細表，並經原審通知抗告人陳述關於擔保債權額之意見而未陳述，形式上已足認抵押權擔保之債權存在。抗告人謂相對人於原審之聲請，未提出債權證明之憑證，不符強制執行法第6條第1項第5款規定云云，提起抗告，請求廢棄原裁定，應無理由。
㈡按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，
得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第238條前段定有明文。抗告人自95年3月8日起，即設籍彰化縣○○鎮○○里○○路安平巷61號至今，有相對人於原審提出之戶籍謄本及本院依職權調取之戶政資料可稽，而原審依非訟事件法第74條所發通知抗告人陳述意見函，係循抗告人前開戶籍地送達，並於96年5月3日寄存彰化縣警察局鹿港分局和興警察派出所，以為送達，而原審裁定正本，亦循前開戶籍地送達，並於96年7月31日改送彰化縣彰化市○○街○○○號，由抗告人之受僱人收領，均有送達證書附卷可憑，皆符民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項規定，已生送達之效力，尚難認有何送達不合法之情形。況不宣示之裁定如有送達不合法之情形，依民事訴訟法第238條前段規定，不生其羈束力，縱然如此，亦僅生原審法院應否再行送達之問題，尚不得執此為抗告理由，並聲明廢棄原裁定。是抗告人以原審裁定送達不合法云云，提起抗告，請求廢棄原裁定，亦無理由。
據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年8月27日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官陳連發法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元），並經本院許可後始可再抗告。
書記官魏淑美中華民國96年8月29日┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：(土地)96年度拍字第98號│├──┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001│彰化縣│彰化市│延平││977-61│建│00│24│72.00│93/10000││└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：(建物)96年度拍字第98號│├──┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬────┬───────┤│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）││││││││├───────────┬─────┤權利││││建號│建物門牌│基地坐落│要建築材料│樓層面積│附屬建物主││備考││││││││要建築材料│範圍│││號││││及房屋層數│合計│及用途│││├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤│001│2390│彰化縣彰化市埔│彰化縣彰化市延│鋼筋混凝土造12│4層：84.70；合計：84.7│陽台：4.61│全部│本建物共同使用││││陽街182之2號4│平段977-61地號│層樓房│0│││延平段2446建號││││樓││││││、持分107/1000││││││││││0│└──┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴────┴───────┘