裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10939號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10939號原告乙○訴訟代理人 王嘉翎 律師訴訟代理人 謝震武 律師訴訟代理人戊○○被告丙○○訴訟代理人 羅瑩雪 律師複代理人 張瑞倫 律師上列當事人間排除侵害事件，本院於九十六年六月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段1小段01016地號土地上門牌台北市○○路○○○巷○○號暨21-1號1至7樓建物屋頂平台，如附件複丈成果圖所標示編號A、C、D、I、N之部分拆除，並將拆除部分返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾壹萬元供擔保後，得假執行。被告得以新台幣玖拾伍萬壹仟捌佰參拾元供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：⑴原告係坐落台北市○○區○○段1小段01016地號土地上門牌
台北市○○路○○○巷○○號暨21-1號1至7樓公寓（以下簡稱「系爭公寓」），門牌21號7樓房屋之所有權人。被告於95年1月17日之前為系爭公寓之門牌21-1號7樓房屋之所有權人。
①被告擅自占用系爭公寓之屋頂平台，即95年10月02日台北市大安區複丈成果圖所標示之「A、C、D、I、N」部分。
系爭公寓之屋頂平台（除證二號被告所有權狀登記之「屋頂突出物：面積22.7平方公尺」，為被告所有之外），不屬專有之附屬建物，而供共同使用，屬全體區分所有權人共有。核被告之舉乃屬無權占用共有物。
②查複丈成果圖標示編號之A、C、D、I、N部分，乃無權占
有之增建；其中A為被告所舖設之空中花園，C、D（第一層）、I、N（第二層）則是經被告上鎖專用之建物，並非全體住戶得自由進出使用。又被告稱D、I、N部分為建商所建云云，此由證人 鄭燕洋 證稱：「屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置，我有上去看過頂樓」、丁○○證稱：「屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置」，再參以證二號被告所有權狀記載「屋頂突出物、面積：22.7平方公尺」，即可佐證，D、I、N部分並非建商所建。
③故依據民法第767、821條請求拆除並返還之。而聲明：被
告應將坐落台北市○○區○○段一小段01016地號土地上門牌台北市○○路○○○巷○○號暨21-1號1至7樓建物屋頂平台，如附件一複丈成果圖所標示編號A、C、D、I、N之部分拆除，並將拆除部分返還予原告及其他共有人。訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
⑵本件全體住戶間並未存有分管協議：
①住戶丁○○及甲○○均證稱「（問：屋頂平台是否歸21-1
號七樓之所有權人使用？）我們買的時候建商沒有這樣講」、「建商沒有告訴我這樣的約定」，鄭燕洋雖稱：「買房子時有講，如果連七樓頂小房間都買，是可以使用屋頂的其他平台」，但鄭亦稱：「當時賣方沒有跟我說屋頂平台別人不能用」。丁○○及 史鏝雲 均證稱：「（問：是否簽署過分管協議、或曾經開會決議七樓頂歸七樓使用？）沒有。」。足見住戶間亦未曾簽署分管協議或開會決議同意21-1號7樓專有排他使用屋頂平台。足見，建商未與住戶約定、住戶間亦未簽署相關之分管協議。
②被告提出建商之使用同意書（被證二）為證，並稱如無法
使用，同意書載明願退還35萬元，而被告稱建商迄今未退還35萬元乙節，乃被告得對建商行使之權利，不因被告迄今尚未向建商訴請退還款項，而有所影響。且建商不願退還，並不表示全體住戶已達成分管協議。況且，丁○○證稱：「買頂樓的人要多出三十多萬元，因為有屋頂突出物，屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置」，鄭燕洋亦證稱：「如果連七樓頂小房間都買」等語，足見該三十多萬元係因有頂樓平台上之「屋頂突出物」，該屋頂突出物係被告單獨擁有所有權，此由證二被告之所有權狀可知。故部分抗辯與本件請求無關。
③被告稱建商 林迥志 同意書（被證二，頂樓由21-1號7樓使
用）、21號7樓前手 欒燕華 及 顧大年 之證明書（被證三，同棟公寓7樓之另外住戶21號7樓所有權人，證明自已無權使用頂樓），以供佐證分管契約存在云云。該文書之真實性令人質疑，其內容簡略粗糙又不明確。何況建商之同意書其記載「屋頂突出物部分若經壹至陸樓異議，而致不能居住時，立同意書人願退新台幣參拾伍萬元正」，該同意書既記載「若經壹至陸樓異議」建商即要退部分款項，顯見該屋頂平台之使用管理，並未經全體共有人為分管之協議，亦未經全體共有人同意由21-1號七樓屋主使用，因此顯為無權占有。縱認被證二號、被證三號之同意書均屬真實，此亦僅係同意書或證明書之對象（該對象應係21-1號七樓買主）間關係，並無法拘束全體共有人。
二、被告辯稱：⑴共有人對共有物之特定部分為使用收益，應徵得其他共有人
全體之同意，然所謂同意，因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認）均可。
①被告之前手使用屋頂平台及其上建物實已取得全體住戶同
意，被告乃承受前手之權利，縱認被告前手權利有瑕疵，其他住戶對於被告之使用既已為承認之表示，被告自得管理使用之。
②而聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決願供擔保請准免予假執行。訴訟費用由原告負擔。
⑵前述屋頂建物為建商 林炯志 於建造系爭公寓時一併建成，並以此賣得相當價款：
①前開屋頂建物係建商林炯志連同21-1號7樓一併出售，由
其交給買受人之同意書（被證二），載明該屋頂平台「歸21之1號7樓及屋頂突出物（21-1號8樓）管理使用」，其餘住戶僅得至屋頂平台安裝修理天線及清潔水塔等可證。另由系爭公寓屋頂之建物無論有無產權登記，其外牆材質、老舊程度及顏色搭配等與樓下完全相同，通往樓頂突出物上水塔之鐵梯亦固定在增建（無產權）之上下二層前陽台（即編號I部分）側面，顯然該陽台等為自始存在之整體設計之部分，亦證其係與系爭公寓同時完成。
②被告因購賣系爭屋頂突出物及取得屋頂使用權，多付價金
35萬元，有證人鄭燕洋、丁○○證述可資佐證。35萬元於民國67年間並非小數目，買方當然會確定建商已與其他住戶達成分管協議，多方保障自己權利，故而有上開附註，由該段文字墨色較深且擠在本文完結後之空白處，可證係買方為確保權利要求建商額外加註者，不能以此推斷建商未取得其他住戶之分管同意。
③系爭公寓21號7樓前所有人欒燕華、顧大年向建商林炯志
購屋時即拋棄對頂樓之使用權（被證三），且頂樓之使用權於21之1號7樓之原所有人向林炯志購買時已包括於買賣契約範圍，故21號7樓之所有人並無7樓頂樓之使用權。且由建築物改良登記簿上之記載即可知顧大年為該建物所有權人，而欒燕華、顧大年二人戶籍均設於同一地址觀之，不影響彼等21號7樓前屋主之事實。
⑶被告有因此給付管理費及為相關之修繕。
①被告因管理使用前述屋頂建物及平台，十餘年來按月多繳
交乙戶之管理費，原告擔任管理委員時，同樣向被告收取該戶管理費（被證四），按管理費之收取標準，乃經全體住戶決議通過，益證被告有權使用管理屋頂建物及平台，業經全體住戶所共認。
②原告於購買21號7樓時，已知系爭建物存在且連同屋頂平
台皆由21之1號7樓住戶管理使用，其仍購買，且立書同意被告進行修繕（被證五），更證其承認頂樓建物及平台屬被告專用，否則為何其屋頂漏水僅要求被告修繕，而不向全體住戶要求？⑷系爭屋頂突出物及屋頂平台雖由被告管理使用，然實際上被
告僅使用小部分，大部分（編號A、B、C及D之部分）仍開放由全體住戶使用。從多年來其他住戶及水電工等進出屋頂機房、查水表、洗水塔及安裝修理天線等。頂樓大門並未上鎖，包括建商於頂樓所蓋洗衣間（位於編號D）在內，其他住戶皆得自由進出使用。證人丁○○亦證稱：「現在可以自由出入」，足證被告就屋頂平台除自住部分外，其餘包括編號
A、B、C及D之一部分，皆無排他使用之事實，而係開放讓住戶自由進出。
⑸原告主張被告將複丈成果圖上之A、C、D、I、N部分拆除，並將屋頂平台返還與原告及其他共有人，亦無足採。
①編號D、I、N之建物，除D之遮雨棚（被證14）外，餘皆係
建商所建，有林炯志之同意書及欒燕華、顧大年之證明書等及整體外觀等可證，已如前述。被告見其他住戶皆無意見認係有權使用才出資購買，如果現又不能使用，權益已經受損，若再令被告負擔拆除費用，豈非更不公平？②編號D中之遮雨棚，係因原告抱怨其屋內漏水，被告僱工
施作地面及牆面防水工程（被證15第一張照片），又依原告要求加作室內牆面防水（被證15第二張照片），原告仍不滿意，被告再照業者建議增設遮雨棚（被證15第一張照片），原告方才罷休，被告為此斥資近40萬元，原告現又要被告拆除，顯違誠信。
③編號Ａ、C部分雖係被告施工，惟A部分係鋪設人工草坪及
豎立四根柱子支撐之花架（被證13）供栽種植物及休憩乘涼，編號C部分（即被證12牆邊地面）則僅在地上鋪設石片，皆無屋頂、牆壁，只為防水及美化環境之用，未改變平台之使用目的，全體住戶皆得自由出入使用，無遭被告排他占用情形（被證12）。編號I部分上下二層前陽台不僅於建造之初即存在，其側面且為通往水塔之鐵梯所附著之基礎，已如前述，如予拆除，全體住戶將無法維修及清潔水塔。
④被告因承受前手權利，並將屋頂平台修繕美化，並無違屋
頂平台之使用目的，且未排他使用，甚至應原告要求，斥資數十萬元於屋頂之防水修繕，包括拆除地板，鋪設隔音專用之泡沫水泥，重新鋪設地磚隔音13萬元（被證7）、地面牆壁防水工程及遮雨棚近20萬元（被證15第一張照片），室內牆面防水近7萬元（被證15第二張照片）。如將此等設施拆除，必定破壞防水功能，影響大樓外觀及結構，而編號I部分拆除後，住戶將無樓梯可上屋頂清理維修水塔，對全體住戶皆屬不利。原告請求拆除，顯屬損人不利己之權利濫用行為，實無准許之理。
三、本件被告對使用系爭公寓之屋頂平台，即95年10月2日台北市大安區複丈成果圖所標示之「A、C、D、I、N」部分，並無爭執。而原告主張系爭屋頂平台係區分所有權共有人專有部分以外之其他部分，被告為無權占有，被告否認無權占有，主張區分所有權人有分管協議存在，為原告所否認，是兩造就頂樓除被告買受有所有權之屋頂突出物以外，被告是否無權佔用容有爭執。
其中包括：全體住戶有無同意被告使用？有無約定專用部分之分管契約存在？被告目前有無限制其他住戶使用系爭區域（複丈成果圖所標示之「A、C、D、I、N」部分）？被告有無拆除、返還之義務？⑴被告使用權源部分？
①原告否認全體住戶有同意被告使用之情事，被告稱因前手
使用屋頂平台及其上建物實已取得全體住戶同意，此部份被告並未舉證證明業經全體住戶之同意，至少原告已經否認其真實，被告之抗辯因無可信。
②另被告稱有因此給付管理費及為相關之修繕。雖管理費之
收取標準，乃經全體住戶決議通過，但與全體住戶共認被告有權使用管理屋頂建物及平台二者為不同之議題，自無法以管理費之收取為使用同意之認定。至於原告立書同意被告進行修繕（被證五），與全體住戶同意被告使用亦無關係，也不足以因原告立書同意被告修繕，推論全體住戶同意被告使用。故被告稱其他住戶對於被告之使用已為承認之表示，被告自得管理使用之，自屬無稽。
③被告稱承受前手權利有分管協議存在云云。為原告所否認
，且經三位原始住戶丁○○、甲○○、鄭燕洋到庭證稱：買的時候建商沒有這樣約定，當時賣方沒有跟說屋頂平台別人不能用。顯見自始系爭屋頂平台即無分管協議存在，原告否認系爭平台使用權於前屋主交予被告為全體住戶所共知。縱使全體住戶知情21之1號七樓之前屋主交予被告，亦僅屬21之1號七樓前後手間之債權關係，亦非表示其他共有人與21之1號七樓之住戶間有成立分管協議；其他共有人未於當時提起無權占有返還請求權之訴訟，亦不表示他共有人同意由被告專用屋頂，亦無礙其他共有人嗣後依無權占有之法律關係行使返還請求權之權利。
④就被告抗辯有使用權源之重要依據就是建商林迥志同意書
（被證二，頂樓平台及屋頂突出物由21-1號7樓使用，無法使用願退費35萬元）、及同棟公寓之21號7樓前手欒燕華及顧大年之證明書（被證三，證明自已無權使用頂樓），以供佐證分管契約存在；然而現實存在的是建商僅解決了當時七樓住戶對頂樓之使用。
面臨了三項疑問：建商同意書是否為分管契約？另一頂樓住戶之證明書是否足以證明有分管契約？目前原告為21號七樓住戶是否受前手欒燕華及顧大年之證明書之拘束？Ⅰ同意書所稱屋頂凸出物之使用，證人丁○○證稱：「買
頂樓的人要多出三十多萬元，因為有屋頂突出物，屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置」，鄭燕洋亦證稱：「如果連七樓頂小房間都買」等語，足見該三十多萬元係因有頂樓平台上之「屋頂突出物」，該屋頂突出物係被告單獨擁有所有權，此由證二被告之所有權狀可知。而本件請求是關於增建拆除部分，並非同意書所稱屋頂突出物，被告自不能以同意書為增建物之使用權源。
Ⅱ而35萬元另有返還之約定（參被證二），其記載「屋頂
突出物部分若經壹至陸樓異議，而致不能居住時，立同意書人願退新台幣參拾伍萬元正」，該同意書既記載「若經壹至陸樓異議」建商即要退部分款項，顯見該屋頂平台之使用管理，並未經全體共有人為分管之協議。可見建商之同意書並非全體共有人之分管協議，被告自不能以同意書為頂樓平台之使用權源。
Ⅲ另欒燕華及顧大年之證明書部分，即使為真實，此僅為
出具證明書人對21-1號7樓買主書面陳述，當無法拘束全體共有人。原告即使為21號七樓之現所有權人，其前所有權人所簽發之相關書面陳述即使發生法律效力亦為債之關係，自僅為相度效力，當不足以拘束原告。
⑤本院審酌原告提出之相關卷證資料，堪認原告主張無分管協議存在為真實，而可採。
⑵被告有無拆除、返還之義務？
①被告目前有無限制其他住戶使用系爭區域（複丈成果圖所
標示之「A、C、D、I、N」部分）？原告稱A草地部分未限制，但其他部分是屋子還在上鎖中，但被告辯稱Ｄ部分，洗衣間沒有上鎖，不是被告專用的，被證十五下方的照片是被告專用部分，是有上鎖（也是Ｄ部分）。
②本院認定編號A部分係鋪設人工草坪及豎立四根柱子支撐
之花架（被證13）被告稱供栽種植物及休憩乘涼，編號C部分（即被證12牆邊地面）則僅在地上鋪設石片，皆無屋頂、牆壁，被告稱為防水及美化環境之用，確實為被告所施工，但未經全體住戶之同意，該等地表工作物自屬無權占用共有物；即使被告未排他使用，也是無權佔用。而「
D、I、N」部分，雖D部分有包括洗衣間，被告認為是建商興建，而不是被告專用的範圍，但證人鄭燕洋證稱：「屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置，我有上去看過頂樓」、丁○○證稱：「屋頂突出物是建商蓋的，建商只蓋有權狀的位置」，再參以證二號被告所有權狀記載「屋頂突出物、面積：22.7平方公尺」，即可佐證，D、I、N部分並非建商所建。足見D、I、N」部分包括洗衣間，均為被告所興建，而未經全體住戶之同意，該增建部分自屬無權占用共有物。是被告因為自行為相關設施，而占用
A、C、D、I、N之事實應堪認定，而未經全體住戶之同意，屬無權占用共有物。
③本院認為雖編號A、C及D之部分（洗衣間）開放使用，但
有被告所為之相關設施，即使被告未限制其他住戶之使用仍會發生維護、損害等相關問題，在被告未拋棄相關設施之權利前，其相關設施為無權占用，當然存有拆除之義務。另被告稱：將屋頂平台修繕美化，並無違屋頂平台之使用目的如將此等設施拆除，必定破壞防水功能，影響大樓外觀及結構，而編號I部分拆除後，住戶將無樓梯可上屋頂清理維修水塔，對全體住戶皆屬不利，原告請求拆除，顯屬損人不利己之權利濫用行為，實無准許之理。然查其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，而「A、C」雖與頂樓平台之表面有關，但相關設施是否必為美化因人而異，但其拆除也未必破壞防水功能，「D、I、N」為增建部分無關於被告所稱之屋頂平台修繕與美化，被告之抗辯顯無足可參。至於編號I部分拆除後，住戶將無樓梯可上屋頂清理維修水塔，對全體住戶皆屬不利者，拆除增建部分後，如何因應上屋頂清理維修水塔，而另為規劃其他方式，自不能因此而認為未經同意之增建物不應拆除。
四、綜上所述，原告基於民法第767條、第821條之法律關係訴請被告應將坐落台北市○○區○○段一小段01016地號土地上門牌台北市○○路○○○巷○○號暨21-1號一至七樓建物屋頂平台，如附件一複丈成果圖所標示編號A、C、D、I、N之部分拆除，並將拆除部分返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第五庭法官陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月29日
書記官許博為