臺灣高等法院112年度原上更一字第1號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度原上更一字第1號

上訴人

即被告 陳馨華

選任辯護人 呂立彥 律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度原訴字第9號，中華民國110年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3774號，移送併辦案號：同署110年度偵字第7293號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

原判決關於刑之部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

前項撤銷部分，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。

事實及理由

一、本院審理範圍

㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

㈡、上訴人即被告陳馨華提起上訴，刑事上訴狀記載：「請鈞院能衡諸本案情節輕微，確有堪可憫恕之情，且被告並無前科紀錄，亦有正當工作，減輕其刑至有期徒刑2年以下，使被告可得獲緩刑之恩典，」等語（見本院110原上訴127卷17至18頁）；被告及其辯護人於前審及本院審理時均明確陳稱：「對於犯罪事實沒有要上訴，沒收部分也沒有要上訴，罪名的部分也沒有意見，僅就刑度部分上訴」、「本件被告坦承犯行，且供出上游，希望從輕量刑並給予緩刑機會，但原審判決並未給予緩刑」、「（就之前被告陳述及辯護人替被告陳述上訴要旨，是就刑的部分提起上訴，請求依據毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑及給予緩刑機會？）是，另主張有刑法第59條規定之適用」「對於地院認定我有兩次販賣第二級毒品的行為我坦承，我就刑的部分上訴，請求從輕量刑並給予緩刑」等語（見本院110原上訴127卷第182頁、112原上更一1卷第88、97頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑（包括定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分。

二、關於刑之減輕事由

㈠、被告2次販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用

　按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及歷次法院審理時均自白為本案販賣第二級毒品 甲基 安非他命犯行（見110偵3774卷第4至10、88至91頁、原審110原訴9卷第41至47、155至162頁、本院110原上訴127卷第183、396至397頁、112原上更一1卷第97頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、被告2次販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。又所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。

⒉本案被告2次販賣第二級毒品犯行之毒品來源，應與 蔡明儒 、 吳俊利 有關，茲說明如下：

⑴、被告於民國110年4月9日，在新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）偵查隊詢問時供稱：「（問：那你所使用及販賣之毒品是何人供應？有無年籍資料及聯絡方式？）是蔡明儒提供給我的，他生日是……、電話號碼是……、他現在與他姊姊同住在……」、「（問：蔡明儒如何提供你毒品？總共提供幾次？）他在109年9月27日與我一起上福山，他給我5公克的安非他命（分裝5小包）讓我去賣，……，就只有提供這一次5公克給我」、「（問：你於109年9月28日19時30分許在新北市○○區○○路○段00號郵局前賣給 李健維 第二級毒品安非他命時，蔡明儒是否有在旁邊？）是的，他在我身後，我把他給我的5公克安非他命其中1公克賣給李健維」、「我於109年9月27日在新北市○○區○○里○○○0號之0木懷樹卡拉OK第一次賣給李健維毒品安非他命1公克、於109年9月28日19時30分許在新北市○○區○○路○段00號郵局前第二次賣給李健維毒品安非他命1公克，剩下是我自己使用」等語綦詳（見110他5062卷第20頁反面、第21頁），且於該次警詢及於110年5月4日偵查時指認蔡明儒明確；參諸被告於同年5月4日偵查時已證稱：「（問：蔡明儒安非他命是從哪裡拿？）一個長輩，在○○○拿的」等語（見110他5062卷第37頁反面），業經調閱臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）110年度偵字第19975號案件（含110年度他字第5052號）全卷審認無誤【見新店分局調查筆錄（見110他5062卷第20至22頁）、監視器畫面截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片影像資料查詢結果、被告指認蔡明儒住處照片（見110他5062卷第23至27、30頁）、臺北地檢署訊問筆錄（見110他5062卷第37至38頁）】，堪認被告前確曾向檢、警供出其毒品來源為蔡明儒（直接前手），且已於偵查時證稱蔡明儒之毒品來源為「在○○○的一個長輩」（間接前手）。至員警於詢問被告時雖提供109年9月28日監視器錄影畫面供被告辨識，然卷內證據既不足認員警在被告辨識前已知悉監視器錄影畫面中該男子之真實身分，且亦無證據可證員警在被告指認前已知該名男子與被告本案販賣第二級毒品犯行有無關連；參諸新店分局亦函覆臺北地檢署稱：「經查本分局並無因被告陳馨華供述查獲吳俊利涉嫌毒品危害防制條例案；但有因其供述查獲蔡明儒涉嫌毒品危害防制條例案，本案本分局業於110年5月14日查緝到案，並以新北警店刑字第1104102158號刑事案件報告書移送貴署偵辦在案」等語，有卷附臺北地檢署111年4月21日北檢 邦玉 110偵3774字第1119034095號函及檢附資料可考（見本院前審110原上訴127卷第321至328頁），復有新店分局110年5月19日新北警店刑字第1104101351號函及檢附資料、110年7月13日新北警店刑字第1104113252號函及檢附資料等在卷可查（見原審卷第103至121、133至138頁），堪認蔡明儒確係因被告供出而經新店分局查獲並移送臺北地檢署偵辦無誤。

⑵、新店分局員警已於110年5月14日詢問蔡明儒並製作蔡明儒警詢筆錄，且臺北地檢署檢察官曾於110年5月14日訊問蔡明儒等節，雖因蔡明儒於警詢、偵訊均否認犯罪，而經臺北地檢署檢察官於110年7月8日以110年度偵字第19975號案件為不起訴處分，嗣並經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長以110年度上職議字第6784號駁回再議確定，有臺北地檢署110年偵字第19975號不起訴處分書（見原審卷第149至151頁）、高檢署110年度上職議字第6784號處分書（見本院前審110原上訴127卷第35頁）、臺北地檢署110年7月21日北檢邦玉110偵3774字第1109055069號函（見原審卷第139頁）及蔡明儒之本院被告前案紀錄表等存卷可考，然此要係該案檢察官採證認事之故，無礙於蔡明儒曾因被告供述而經檢、警偵辦並為相關偵查作為之認定。

⑶、被告於本院前審準備程序時供陳：是蔡明儒帶我去認識本案的毒品上游，本案毒品上游是吳俊利；蔡明儒帶我去跟吳俊利拿毒品，吳俊利就拿給蔡明儒，我跟蔡明儒就一起離開吳俊利家，蔡明儒買毒品的錢，要等我們把毒品賣出去後再把錢給吳俊利等語（見本院110原上訴127卷第162、184頁），並提出刑事調查證據聲請狀表示：被告於109年9月26日由蔡明儒引介帶往臺北市○○區向吳俊利賒欠取得（甲基）安非他命5克，並分別於9月27、28日將毒品賣給李健維等情（見本院同上卷第169頁）。徵諸證人吳俊利於111年5月25日本院前審審理時證稱：有看過在庭被告，被告是我朋友的女朋友，我朋友叫 小良 （台語），就是蔡明儒，蔡明儒有帶著被告去找過我，大概2、3次，第1次距今2年多，第2次大約距今1年多，第3次也是大約距今1年多，第2次跟第3次時間距離大約半年以上，隔好幾個月；我住在○○區○○街，我本身有吃藥，我是吃（甲基）安非他命，被告跟蔡明儒有一起去找我拿過（甲基）安非他命，當時蔡明儒叫我去拿，這個東西我就叫他不要吃，蔡明儒說他要出錢，我說我不要，我現在不要做這些有的沒的，他說拜託拜託，被告也有看到，我有跟他說過以後不要再來找我，找我我就很難過，他已經很久沒有再來找我，就因為這個我就叫他不要再來找我，那不算賣毒品給被告，只有1次他叫我去跟人家拿，我說不要，這個人你也認識，你自己去找他就好，我就很久那1次拿毒品（甲基）安非他命給被告，蔡明儒有拿錢給我，他叫我拿錢給拿藥的那個人，是藥的錢，叫我去買藥，收錢後有無拿藥給蔡明儒或被告我不知道該怎麼講，我請他以後不要再來找我，我怕碰這個東西，我就叫他以後不要找我，不要增加我的困難，這次是有拿毒品（甲基）安非他命給蔡明儒，後來我就叫他不要，是蔡明儒叫我拿給被告，我說下次不要再來找我等語（見本院110原上訴127卷第351至360頁）；證人蔡明儒於本院前審審理時證稱：我認識吳俊利，他是看我從小長大的，我照輩份要叫他叔叔，他姊姊跟我媽媽是朋友，我跟被告是男女朋友等語（見本院110原上訴127卷第401頁），堪認吳俊利對於被告而言確屬長輩，且吳俊利確實住在臺北市○○○，被告亦曾透過蔡明儒向吳俊利拿取第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告供稱其於本案2次所販賣之第二級毒品甲基安非他命（被告交付李健維第二級毒品甲基安非他命之時間為109年9月27日、28日），均係來自於109年9月26日由蔡明儒帶同其前往向吳俊利取得，即非無據。至證人吳俊利雖於本院前審審理時證稱：上開事件很久了，差不多1年了，應該是110年，且這次只有毒品1公克云云，惟證人吳俊利既供陳蔡明儒曾帶被告去找伊2、3次，且第1次距今2年多等情如前，徵諸人之記憶難免隨時間經過而記憶模糊，且對於特定事件之確實發生時點為何及該事件相關細節事項，除非有記入筆記本、相關文件或以其他方式記錄之習慣，甚或另有其他事件發生可供連結記憶，否則該特定事件之發生時點究係為何，在未預期日後可能就此特定事件作證之情況下，就該特定事件之發生時間及細節未逐一記憶，而與事實稍有出入，難認與常情有悖，是證人吳俊利此部分之證述，無礙於被告於本案2次所販賣之甲基安非他命，均係來自於109年9月26日由蔡明儒帶同其前往向吳俊利取得之認定。

⑷、至證人蔡明儒雖於本院前審審理時證稱：我沒有在109年9月26日，帶被告到吳俊利那邊去取得安非他命，吳俊利那邊我曾經帶過被告去過兩次，去的目的是因為吳俊利從小看我長大，而且對我非常好，我從監獄關出來之後，我有一個女朋友，我帶我女朋友去找吳俊利就是要讓他開心，我今天來到法庭，我剛才在法庭外面遇到吳俊利，他跟我講他沒有講這樣子，他跟我講他完全都忘記怎麼回事，因為他腦部有開過刀，他完全都不知道怎麼回事，他也跟我講他上次開庭時，因為突然間傳喚他，他腦部也開過刀，這很明顯的，他自己也恍惚不清，就是都不知道，他跟我講這樣子。我可以確定，我從來沒有去跟他拿過東西，他也從來沒有拿過東西給我，我本身也沒有在吸毒，有無在109年9月間帶被告去找吳俊利我不記得了，我只記得我帶被告到吳俊利那邊兩次，對於吳俊利講到有關毒品的事情，我有意見，我否認他講的這段話等語（見本院110原上訴127卷第401至406頁）；證人吳俊利嗣於本院前審111年7月6日審理時翻異前詞改稱：蔡明儒剛出來帶一個女孩子回來，我真的很高興，因為我自己的姪子有一個女朋友，我就說這個東西你不要碰，不要去用它，所以我就不可能拿給他。我叫蔡明儒不要用了，我以前有吃藥，蔡明儒以前也有吃藥，在聊天時我有跟他說不要再吃藥了，包括我自己也是，因為我的腦部有去開過兩次刀，開刀的時候我發覺怎麼會痛成這樣子，之後我又犯錯，我又去吸毒了，因為我利用吸毒來治療我的頭痛，後來我被抓到，去戒癮治療，戒癮治療後我現在變成要吃安眠藥，若沒有吃安眠藥，我會睡不著，蔡明儒沒有找我拿過毒品，我就不拿給他，我苦口婆心叫蔡明儒不要用，我怎麼可能會拿給他，我說你不要用，用了會怎麼樣，很嚴重的，是在我們之前聊天時講的，我說你的父親已經過世了，不要讓家人一直對你的事情煩惱成這樣，我開完刀後常頭痛，記憶丟三落四，一些東西放哪裡，或是一些事情會忘記等語（見本院110原上訴127卷第410至414頁），固均否認於蔡明儒帶同被告前往與吳俊利見面之際，吳俊利曾交付毒品予蔡明儒或被告之情，然吳俊利於本院111年5月25日審理時未曾提及其腦部曾經開刀之情，於本院111年7月6日審理時卻與蔡明儒一致證稱因腦開刀而有記憶不清之情，則證人吳俊利此次所證是否屬實，已不無疑義。再蔡明儒、吳俊利上開交付甲基安非他命之所為，既可能涉嫌犯罪，日後即不無遭檢、警偵辦之虞，基於人性趨吉避凶之本性，亦難期待證人蔡明儒、吳俊利能據實陳述，而使伊等自身陷於不利之境地。據此，證人蔡明儒、吳俊利此部分證述，難認與事實相符，無從採信，附此敘明。

⑸、勾稽以上，檢、警既已因被告供述而查獲其於本案2次所販賣之甲基安非他命來源與蔡明儒有關，縱令蔡明儒所涉「共同」販賣第二級毒品予李健維之犯行業經檢察官為不起訴處分，並經高檢署駁回再議確定，亦無礙於被告供出「毒品來源」，並因而查獲蔡明儒之認定。據此，被告於本案自仍均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。又本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並均再依法遞減之。

㈢、本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用：

⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

⒉被告所為2次販賣第二級毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑並依法遞減之，已如前述，相較原本之法定刑，已減輕甚多，已無情輕法重之憾。被告之辯護人雖謂以：被告2次販賣毒品之對象單一，屬人數特定、時間鄰近、所得甚微，且其犯後坦承犯行不諱，態度良好，為單親媽媽，本案情節輕微，應有刑法第59條之適用云云，然依卷附之證人李健維之證述及2人之Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片可知，被告與證人李健維間之2次甲基安非他命毒品交易，均係由被告主動向李健維詢問、兜售、報價，其行為對於毒品散布顯然給予積極助益，已對社會治安產生重大風險，復考量被告77年次，於本件行為時已年滿32歲，自陳大學肄業之智識程度，顯見已非智識淺薄之人，對於毒品危害人體身心健康，及政府對於販賣毒品者立法予以重罰，亦無從推諉不知，縱令其因經濟需求，亦應依循正軌獲取所得，卻仍藉由販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品供他人施用，自仍應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認被告所為屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、撤銷原判決之理由

㈠、原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪均事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：

　⒈被告於本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，業如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。

　⒉被告2次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑並遞減後，已無情輕法重之憾，且被告客觀上亦無其他足以引起一般同情之處，而無刑法第59條規定酌減其刑之適用，業經本院認定如前，原審未予詳查，僅以被告所為僅屬毒友間之互通有無，犯罪情節周非重大為由，逕予依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未當。

㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：已供出上游，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，原審就本案量刑過重，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決所處之刑無可維持，應予撤銷；又原判決關於被告上開刑之部分既經撤銷，其所定應執行刑均失所附麗，應併予撤銷。

四、科刑及定刑之理由

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉販賣毒品行為乃我國法律嚴格禁止之行為，竟無視毒品對於他人身心健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應予非難，然被告對於本案始終坦認犯行，態度尚佳，考量被告於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳大學肄業之智識程度，本案發生時是臨時工，算日薪，每日新臺幣（下同）1,600元，現因在養病沒有工作，要撫養奶奶及2個未成年小孩之生活狀況（見本院110原上訴127卷第241頁）等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。

㈡、定刑說明　　

⒈按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

⒉審酌本件被告所為2次販賣毒品行為，均屬與毒品散布有關之犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，另參酌被告2次販賣甲基安非他命犯罪所得各2,500元，販賣對象均為同一人，為整體之非難評價後，再依刑法第51條第5款規定，定其應執行如主文第2項所示之刑。

㈢、至於被告及其辯護人請求予以宣告緩刑一節，查本件被告於本件犯行前，固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院112原上更一1第25至26頁），惟本件被告2次販賣毒品犯行所定應執行刑已逾2年，即與刑法第74條第1項緩刑之要件不符，自無從予以宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴及移送併辦，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　6　　月　　1　　日

刑事第十九庭審判長法　官曾淑華

法　官黃惠敏

法　官李殷君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官周彧亘

中　　華　　民　　國　　112　年　　6　　月　　1　　日

附表：