裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年原上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度原上易字第4號上訴人即被告 高義芳 選任辯護人 許芳瑞 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣屏東地方法院103年度原易字第15號中華民國103年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1952號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
高義芳緩刑貳年。
事實及理由
一、本件被告高義芳所犯係刑法第336條第2項業務侵占罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨稱：被告於偵訊及原審審理時均坦承犯行，犯後態度良好，又於民國103年5月22日與告訴人在法院調解成立，被告願給付告訴人新臺幣（下同）9萬元，告訴人也願意原諒被告，被告於同年12月9日匯款3萬元至告訴人帳戶，因認原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審判決量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，原審審酌該等情形量處有期徒刑9月，量刑尚屬允當，被告以上開理由指摘原審決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告雖曾於84年間因偽造文書案件經法院判處有期徒刑，惟執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，此次犯後坦承全部犯行，又於103年5月22日在臺灣屏東地方法院調解成立，有該院103年附民移調字第48號調解筆錄1紙附卷可稽（見原審卷第42之1頁），被告雖未能於調解筆錄約定期限之103年10月30日前分期給付完畢，但被告已於本院審理時給付完畢，有被告匯款單附卷可稽（見本院卷第44-50頁），此並經告訴人 邱文東 於本院審理時所確認，而告訴人於本院審理時並表示：希望法院給被告一個改過的機會等語（見本院104年4月9日審判筆錄，本院卷第43頁反面）。據上，仍可認為被告犯罪後確有悔意，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，併均予宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國104年4月23日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年4月23日
書記官陳雅芳附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度原易字第15號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高義芳男58歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○縣○○鄉○○村○○路○○○○號居○○縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號5樓選任辯護人 黃光宇 律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1952號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文高義芳犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。
事實
一、高義芳為不動產經紀從業人員，係從事不動產之買賣、分割及法院拍賣業務之人。於民國101年8月間，邱文東委託高義芳以新臺幣（下同）85,000元向法院標購位於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱第777地號土地），權利範圍4800分之125。邱文東並於高義芳得標後，將上開金額陸續於同月20日、27日分別匯款至高義芳女友 沈堡蓮 中華郵政帳戶、高義芳中華郵政帳戶中，嗣因第777地號土地共有人之一 曾黛琳 行使優先承買權而由曾黛琳以同樣條件承購，原買賣契約解除，邱文東無法終局取得所有權。然高義芳得知上情後，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，將自邱文東處取得之標購土地款項侵占入己，而未歸還邱文東，嗣因邱文東得知第777地號土地由曾黛琳承購後，向高義芳多次催討其給付價金，高義芳卻遲未歸還，進而提告始悉上情。
二、案經邱文東訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告高義芳所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第52頁背面），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之原因，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就審期間後（見本院卷第53頁背面、第57頁），行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，本件不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告高義芳對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人邱文東於警詢、偵查時之證述、證人沈堡蓮、曾黛琳於偵查中之證述一致，並有第777地號土地土地登記謄本（見他字卷第3頁）、臺灣屏東地方法院101年7月20日屏院崑民執亥字第101司執13776號拍賣公告（見他字卷第5至第7頁）、告訴人匯款至證人沈堡蓮及被告之匯款執據2紙（見他字卷第8、第9頁）、存證信函暨其收件回執（見他字卷第10至第12頁）、中華郵政股份有限公司屏東郵局102年11月27日屏營字第0000000000號函（見他字卷第26頁）暨其所附帳號00000000000000號、00000000000000號開戶人資料影本（見他字卷第26至第28頁）、被告名片1紙（見他字卷第43頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當，最高法院90年度台上字第1114號判決意旨可資參照。
本件被告為不動產經紀人，代他人標購土地為其業務範圍，業據被告供陳無訛（見他字卷第67頁），並有其名片影本附卷可稽（見他字卷第43頁），是其將業務上所得之財物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思而擅自花用，與業務侵占之構成要件相當亦明，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告利用告訴人對其信賴，將所得之款項，共計85,000元，侵吞入己，且迄今未賠償告訴人分文，然兼衡被告於偵訊及本院審理時均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其高中畢業、月收入約20,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告雖稱有賠償告訴人之誠意，然因住院而無資力履行和解條件云云，經查：被告係於103年8月間住院，並於同年9月20日出院，有國仁醫院之診斷證明書1紙附卷可參（見本院卷第60頁），然被告自
103年6月起便未履行賠償之責任，已難認被告上開住院與未賠償告訴人有何關聯，且被告亦自承迄今未與告訴人連絡（見本院卷第53頁），實難認被告有何賠償告訴人之誠意，是無從作為有利被告量刑之認定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中華民國103年11月21日
刑事第一庭法官王廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月21日
書記官鄭珮瑩附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。