裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第154號刑事判決
裁判日期：民國110年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第154號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃秉豐上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易緝字第271號中華民國109年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第1088號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月8日19時許，駕駛承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，停放在臺中市○區○○○路與復興路口之彰化銀行門口，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月11日15時7分許，在臺中市○區○○○路與美村南路口，經警持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官另案核發之拘票執行拘提，當場扣得第二級毒品甲基安非他命毒品3包（驗餘淨重分別為0.5224克、0.5566公克、0.1363公克）、吸食器1組及吸管1支；並採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，同法第372條規定明確。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近
1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上（不論修正施行前、後）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨及109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地
院）92年度毒聲字第1371號裁定送觀察勒戒，於92年7月23日出所，因無施用傾向，經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）92年度毒偵字第1795號為不起訴處分確定，又經彰化地院以92年度毒聲字2658號裁定送觀察勒戒（因被告不服前開裁定提起抗告，經本院以93年度毒抗字第214號裁定撤銷原裁定，發回更為裁定，彰化地院以93年度毒聲更字第9號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，被告再對之提出抗告，經本院以93年度毒抗字第475號裁定撤銷原裁定，發回更為裁定，彰化地院以93年度毒聲更一字第1號裁定駁回聲請而確定），於93年3月24日執行完畢出所，其後再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第33頁至第66頁）。
㈡本件被告於108年3月8日19時許，駕駛承租之車牌號碼00
0-0000號自用小客車，停放在臺中市○區○○○路與復興路口之彰化銀行門口，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於警詢及偵查時均坦承不諱，且被告斯時為警採集之尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，並有卷附之職務報告、搜索扣押筆錄、委託鑑驗尿液編號真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院108年3月27日草療鑑字第1080300429號鑑驗書等在卷可稽。是被告上開出於任意性之自白核與事證相符，可以採信，其確有施用第二級毒品犯行無訛。
㈢本件被告被訴施用毒品案件（原案號為臺中地院108年度易
字第3178號，後因被告通緝報結，緝獲被告後改分為臺中地院109年度易緝字第271號），係於前揭法律修正109年7月15日施行前之108年10月7日繫屬，此有臺中地院收文戳在卷可憑（見臺中地院108年度易字第3178號卷第9頁），揆諸前揭規定，本件自應適用修正後之規定。而被告本次施用毒品犯行，距其最近1次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。
四、原審同此認定，以被告確有施用第二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，而諭知公訴不受理，核無不合。檢察官上訴意旨則略以：「㈠依毒品危害防制條例修正施行後，其中第20條、第23條將施用毒品之形式處遇程序『5年後再犯』、『5年內再犯』之追訴要件，均修正為『3年後再犯』『3年內再犯』，無論是否屬刑罰法律之變更，容有不同見解，惟參照修法理由認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再以採觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正，故倘若被告前曾觀察、勒戒及強戒治後3年內再犯，符合立法意旨再犯率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品犯行，自應追訴處罰，反之，若屬3年後再犯，則應依新法第20條第1項規定送觀察、勒戒。又若犯同條例第10條之罪，距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年台上字第3098號判決意旨）。是行為人若於新法施行前犯施用第二級毒品罪，且於109年7月15日前繫屬法院，屬審判中之案件，應依修正後毒品危害防制條例之規定由法院依據修正後規定處理，就觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，若於3年內再犯者，應依法追訴。㈡本件被告施用第二級毒品犯行，於109年7月15日前繫屬法院，屬審判中之案件，檢察官依修正前規定提起公訴，起訴程序並未違背當時規定，嗣經原審法院對被告發布通緝，於毒品危害防制條例修法後緝獲到案，然依前開說明，本件已不得追訴處罰，法院應依職權為觀察、勒戒之裁定，原審逕為公訴不受理，有判決不適用法則之違法，請撤銷原判決，另為適法之判決」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘明本案公訴意旨所載被告施用第二級毒品之時間，距最近1次即上開強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，不因其後曾另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，且本件被告被訴施用毒品案件，係於前揭法律修正109年7月15日施行前之108年10月
7日繫屬，依毒品危害防制條例第35條之1規定，應按修正後之規定處理，即應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第
1項、修正後第3項規定向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其逕行提起公訴，程序顯違背規定，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。且如前述，刑事訴訟法所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」，則檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，檢察官所為之起訴程序即屬違背規定，原判決因此諭知公訴不受理判決，並無違誤。檢察官仍上訴指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴、上訴。
中華民國110年3月22日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國110年3月22日