裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年原上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度原上易字第1號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄭桂英指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告被訴毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度原易字第63號中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2001號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭桂英前於民國100年間因施用毒品，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）100年度毒聲字第290號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年10月14日執行完畢釋放；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經同院102年度簡字第596號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得持有及施用，猶基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月16日5時30分許，在其位於屏東縣○○○鄉○○巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒加熱之方式，非法施用甲基安非他命1次。嗣因員警於另案據報獲悉鄭桂英涉有施用毒品犯行，遂向臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，於同日18時許至其前開住處實施搜索，並於19時15分許採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有勘察採證同意書、真實姓名對照表（代號
：里偵查00000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警卷第20至21、27頁），復據被告迭於警偵及法院審理中均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經屏東地院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年10月14日執行完畢釋放；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經屏東地院102年度簡字第596號判決判處有期徒刑3月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是本件施用毒品犯行相距首次觀察勒戒執行完畢雖已逾5年，然被告既於觀察勒戒執行完畢後
5年內再犯施用毒品業經法院判決有罪確定，揆諸前揭說明，即不得適用毒品危害防制條例第20條第3項規定，應由檢察官逕予偵查起訴，方屬適法。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告鄭桂英所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品罪。其施用前持有該等毒品（無從證明純質淨重已逾20公克以上）之舉應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品案件，經屏東地院107年度原簡字第
89號判決判處有期徒刑6月確定，於108年3月17日執行完畢出監一節，有卷附前開前案紀錄表可參，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。再審酌被告多次因施用毒品經法院判決有罪並入監執行，猶於前案執行完畢後短期內再次實施本件犯行，足見戒絕毒品意志不堅，確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱，復無任何符合刑法第59條規定以致被告所受刑罰超過應負擔之罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，自應依同條項規定加重其刑。
⑵又被告初於警詢雖主動坦承施用毒品，然本件實係員警
於另案據報獲悉其涉有施用毒品犯行，遂向臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，於同日18時許至其住處實施搜索並採集尿液送驗，此有該署108年度鑑許字第112號卷附偵查報告書可證，足徵員警於查獲本件前實已掌握相關事證並產生合理懷疑，故被告即無由依刑法第62條自首規定減輕其刑，附此敘明。
三、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒仍未戒除毒癮，無視國家禁絕毒品之禁令，法治觀念不佳，但施用毒品僅傷害自身健康而未害及他人，犯罪所生損害不大，且自承施用毒品係為提神，犯罪動機非惡且始終坦承犯行，復考量其自述國中畢業，在工地從事鐵工，與家人同住且須扶養母親及已往生胞姊之小孩等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，故檢察官提起上訴指摘原審量刑過輕、請求改判云云，洵無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國109年3月4日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年3月4日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。