裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1300號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年訴字第18號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年毒偵字第551號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於88年1月4日為不起訴處分確定後，五年內復因施用毒品，送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於89年10月30日執行完畢釋放，刑事案件經判決有期徒刑六月確定，90年8月21日易科罰金執行完畢。92年間再因三犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴，由法院判處有期徒刑六月確定、另因動產擔保交易法案，經判處有期徒刑四月，定執行刑為有期徒刑九月，於93年再因施用毒品、贓物案件，經法院判處有期徒刑十月、三月，定執行刑為有期徒刑一年，先後執行於95年1月27日假釋出獄，95年4月19日因縮刑期滿執行完畢。不知悔改，基於施用第一級毒品犯意，於民國97年1月11日經警採尿時起回溯120小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次，因前遭臺北巿政府警察局士林分局列管矯治毒品定期調驗人口，於97年1月11日通知到場，為警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如濫用藥物檢驗報告），雖屬傳聞證據，惟除證人 江至豐 、 陳皇光 、 楊玉衣 、 楊楷義 、 劉永德 、張榮興（下稱證人江至豐等六人）於警詢時所為之證述部分外，餘均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌除上開除外部分之人於審判外之陳述部分外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、證人江至豐等六人警詢陳述，被告辯稱均屬被告自己以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語。按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。證人江至豐等六人除於警詢時陳述外，公訴人並未聲請於法院審理期間到庭證述，無從判斷警詢時陳述與審判中是否相符，以及先前警詢所述是否具有較可信特別情況，自應排除作為認定被告犯罪與否之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告（下稱被告）甲○○，矢口否認有施用第一級毒品犯行，先後辯稱：其依通知前往警局驗尿前，恰因感冒咳嗽，服用其母提供咳嗽藥水見效後，自持藥瓶赴藥局購買同款藥水，每天服用，可能因此導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，其從未施用過毒品海洛因等語。惟查：
(一)被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於88年1月4日以87年度偵字第11733號為不起訴處分確定後。5年內復犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，再經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治，於89年10月30日執行完畢釋放出所，刑事案件經判決有期徒刑六月，於90年8月21日易科罰金，執行完畢後。92年間因三犯施用第二級毒品罪，經檢察官提起公訴，由原審法院以92年度易字第634號判決處有期徒刑6月確定後，被告於93年間又因施用第二級毒品罪，經同院以93年易字第937號判決處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以94年度上易字第364號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案號不起訴處分書等在卷可稽。
(二)扣案檢體編號為WZ0000000000號尿液，乃被告於97年1月11日晚間7時48分許，前往臺北市政府警察局士林分局偵查隊報到後所採集等情，業據證人 李連益 於原審證述明確在卷，嗣被告於原審雖否認係證人所採尿，且未完成正確封存情節，然經原審將尿液與被告當庭以棉棒採得口腔黏膜檢體，送請法務部調查局鑑定結果，認定尿液內所存粒線體DNA序列與被告以棉棒採得之口腔黏膜檢體粒線體DNA序列相同乙節，有法務部調查局DNA鑑識實驗室99年1月7日調科肆字第09900003170號鑑定書存卷可按（原審卷96至97頁），復為被告所坦認在卷，是上開尿液確係被告排放，洵堪認定。再者，被告上開尿液檢體經送臺灣尖端生技公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，驗得嗎啡濃度為366ng/ml，可待因濃度為192ng/ml等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣尖端生技公司97年1月23日所出具濫用藥物檢驗報告附卷為憑（偵查卷7至10頁），嗣再經檢察官送請法務部調查局鑑驗結果認定呈嗎啡陽性反應等節，有該局97年11月18日函文可憑（同上卷94頁），且為被告所是認，是上開被告排放尿液確呈嗎啡陽性反應乙節，洵堪認定。
(三)依法務部調查局九十年八月二日(九○)陸(一)字第90046164號函認「每毫升尿液總可待因含量大於三００ng，且嗎啡與可待因含量比小於二比一（即兩倍），研判係因服用可待因所致」，及法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫字第0930003574號函認「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse，NIDA）基於上揭理論提出：尿液總可待因（游離態十結合態）含量大於三００ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因。經查，國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判參考」，由上可知如尿液檢體中可待因之濃度小於三○○ng/mL，且嗎啡與可待因濃度大於兩倍，則可研判係施用鴉片類毒品，是台灣尖端先進公司於其所出具之前揭濫用藥物檢驗報告上加註「＊如對鴉片類檢驗結果--當嗎啡與可待因之濃度比值（嗎啡÷可待因）小於二時，是否因服用可待因代謝而造成？有此疑問時，請檢具相關資料函請法醫研究所解釋」等語，即本於斯旨（參見偵查卷7頁，本院卷附另案98年上訴字第4753號判決意旨）。又如係服用複方甘草合劑，因其主要成份為治療用之可待因，其尿液中必會有高含量之可待因，或雖尿液中會代謝嗎啡，但其尿液中嗎啡含量應小於可待因含量二分之一，均可確認。被告經採集尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為三六六（ng/mL），可待因濃度為一九二（ng/mL），可待因濃度小於三００ng/mL，嗎啡與可待因濃度比值小於二（約為一‧九），與上開論述雖未完全契合，但一‧九數據與二差距有限，則被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因，是否可信，即非無疑。
二、次查：
(一)一般施用第一級毒品海洛因者，於其體內海洛因代謝物嗎啡可檢出時限內所採得尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（單位均為ng/ml），動輒高達數千、甚至上萬程度；惟觀諸前揭被告尿液檢驗報告，其尿液中檢出嗎啡濃度值僅為366，僅略高於行政院衛生署所公告閾值（300），且檢出之可待因濃度值為192，嗎啡/可待因比值小於2，雖嗎啡濃度值明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出數值，但可待因濃值亦僅192，而未逾300，顯與上開論述所稱係服用可待因所致，亦有未合。又被告前雖無任何施用第一級毒品遭法院裁定觀察勒戒、強制戒治或判罪處刑之前科，其前因多次施用第二級毒品案件，經法院判罪處刑後，95年4月19日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為95年5月19日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依毒品危害防制條例第25條第2項規定，警察機關得於上開刑罰執行完畢後2年內，定期通知被告於指定之時間到場採驗尿液，被告於97年1月11日赴警局採集尿液亦係依上開規定行之，此參卷附臺北市政府警察局勢林分局採驗尿液通知書影本即知（偵查卷11頁）。再者，本院函查結果，被告自97年2月至5月先後採尿二次檢驗結果，亦未驗出嗎啡陽性反應情事，此有臺北市政府警察局士林分局99年4月16日函文可憑（本院卷24至27頁），則被告在97年5月以前均係警方列為矯治毒品定期調驗人口，依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告在上開刑罰完畢後，除本案涉有施用毒品罪嫌外，並無任何其他因施用毒品遭檢察官偵查訴追，可知除本案外在97年5月以前警方歷次定期採驗被告尿液，均查無任何施用毒品嫌疑，則被告不僅從無施用第一級毒品海洛因前科犯行，且自95年5月間執行完畢後，是否如其所辯其未再施用任何毒品，有待證據加以認定，此觀實務常見，施用毒品之被告先、後施用不同級別毒品情事至明，質言之，被告前雖未曾施用過海洛因，是否絕無可能在藥效不同或朋友誘導後改施用毒品海洛因，定期驗尿前、後雖無陽性反應事實，亦難推論本次採尿陽性反應為不實，此觀被告上開採尿先後兩次鑑驗確呈陽性反應情事，應甚明灼。
(二)被告雖辯稱其依通知前往警局採集尿液檢驗前，因感冒咳嗽，至藥局購買咳嗽藥水服用等語，業據於原審當庭提出同款咳嗽藥水二瓶扣案為證，依原審當庭勘驗結果，此二瓶咳嗽藥水均為景德製藥股份有限公司（下稱景德公司）所製造「複方甘草合劑」〔COMPOUNDGLYCYRRHIZAMIXTURE（BrownMixture）〕，此有勘驗筆錄可考（原審卷99年2月25日審判筆錄14頁）。茲查：
1.被告前於96年6月間赴臺北市士林區貝爾聯合診所就診時，醫師開立處方箋用藥「LiquidBrownMixture」，屬「複方甘草合劑」，核與被告當庭提出景德公司所製造「複方甘草合劑」品名相同，且貝爾聯合診所開立之「複方甘草合劑」含有鴉片酊之成分，已經法務部法醫研究所以98年6月1日法醫毒字第0980002300號函說明在卷（原審卷43頁）。核被告當庭提出陳稱採尿檢驗前所服用之「複方甘草合劑」藥瓶瓶身成分指示，參酌行政院衛生署網站藥品許可證資料所示，亦含有阿（鴉）片酊（Opiumcamphortincture成分）成分。按行政院衛生署管制藥品管理局98年2月27日管檢字第0980001858號函函覆本院之說明：已稱「倘LiquidBrownMixture（複方甘草合劑）含有阿（鴉）片（內含嗎啡及可待因）成分，依Clarke'sAnalyslsofDrugsandPoisons一書第三版記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70％為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。依Liu等2006年發表於JournalofAnalyticalToxicology之研究，3位自願者口服BrownMixture溶液每天3次每次5-15mL連續兩天，可待因可檢出時間最長為服用後56小時，嗎啡可檢出時間最長為服用後80小時。故服用含阿（鴉）片成分之LiquidBrownMixture製劑後，可能於尿液檢出嗎啡及可待因成分」等語（原審卷30至31頁）。
2.原審檢附本案臺灣尖端生技公司檢驗被告尿液濫用藥物檢驗報告影本，函詢法務部法醫研究所，關於服用「複方甘草合劑」是否可能檢出嗎啡或可待因陽性反應結果之意見，該所更以前開函復陳稱：「來文所附臺灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司之檢驗報影本得知，受檢者尿中嗎啡366ng/mL、可待因192mg/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。且檢視來文所附，藥品『LiquidBrownMixture』含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者（被告甲○○）之尿液檢驗結果不排除為服用該藥品所致」等語，但該函文亦說明：醫師開立處方與採尿受檢時間已距七個月等節在卷。依此等專業機構之藥學分析判斷與解釋，實難排除被告在採尿前數日內倘連續服用含阿（鴉）片酊（內含嗎啡、可待因）成分之「複方甘草合劑」，其尿液因此檢出含嗎啡成分之可能。可見該函文前段說明，僅係一般論述，而應參酌服用時間之關連性，以資判斷，是該前段說明，尚不足以據為被告抗辯之有利認定。
3.被告於偵查中辯稱其於採尿前曾陸續服用多家診所之藥物，並提出處方單為據。經檢察官命警方將被告所提看病資料向醫療處所查證，檢察官依法查明被告於採尿前所服用之藥物不致使被告驗尿結果呈嗎啡陽性反應後，而提起公訴。被告於原審準備程序時改質疑採尿程序所採得之尿液非其本人之尿液，經法院傳喚證人李連益作證，並將尿液內所存粒線體
DNA序列送驗後，確認與被告當庭以棉棒採得之口腔黏膜檢體之粒線體DNA序列亦相同，足以確認本案送驗之尿液確為被告本人所排放。被告又於調查證據程序終結前，提出景德公司「複方甘草合劑」藥水，被告是否於本件採尿前曾服用「複方甘草合劑」藥水，已非無疑。苟被告確有服用，何以自偵查、準備程序及審理進行程序期間均未曾提出此項抗辯，迄於審理程序終結前，始提出該「複方甘草合劑」藥水？顯見被告係臨訟飾詞以卸責，原審卷內亦無客觀證據，可認被告採尿前確有大量服用該藥水，判決理由逕認被告曾服用「複方甘草合劑」藥水，自嫌速斷。又原審當庭勘驗「複方甘草合劑」藥水，瓶身已註明該藥須由醫師處方使用，是以該藥水即需持醫療診所開立處方單始可購得，被告可否未持處方單即自行向藥局購得，亦非無疑。且被告於偵查中所稱「杏城藥局」有否販售該藥水，是否有售予被告等，原審均未予調查，即認定被告確有上開購買藥水並服用，在在缺乏實證可支持。
4.檢察官提起本件上訴後，被告於本院準備程序主張糖漿係向天母東路杏城藥局所購（偵查卷38頁），本院請其提出購買證明，並請被告自行購買同種藥水，以供送請檢驗，另陳報查詢藥局人員姓名住址，以供傳喚到庭作證，依證人 許作民 所證：該糖漿係處方用藥，不可能私自販售，該藥品之作用等節在卷（本院卷51至53頁），被告亦坦承知悉該藥品係處方用藥，卻改稱其每天服用一瓶，此與被告先前所辯各節，亦有不同。況被告無法提出所稱向杏城藥局購買該藥品實物，以供送往鑑驗，而被告所提另外所購四瓶，既與本案所稱購買藥水地點不同，亦難證明本案被告採尿前即過量服用此庭呈藥品或之前所稱藥品，此四瓶嗣鑑驗結果，不足為被告有利之認定，被告上開於本院改辯所稱之詞，即難憑採。
5.公訴意旨所舉被告於96年間就醫藥品明細、病歷、中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、法務部調查局97年9月16日調科壹字第09700379150號函、97年11月18日調科壹字第09700473070號鑑定書等，可證被告96年至97年1月採尿前之期間，依醫療機構開立處方服用之藥物，僅96年6月間服用之「LiquidBrownMixture」有含鴉片酊，不可能在97年一月間採尿時仍能檢出嗎啡成分等情節，雖非無據。被告依常情而論，可能於採尿前從藥局自行購買含阿（鴉）片酊成分之「複方甘草合劑」成藥服用，惟依上開論述，及另案到庭作證醫生 劉韶薇 證述（筆錄參見本院卷43頁至45頁）、許作民於 本阮 所證，該藥物係處方用藥，有其一定服用劑量，顯見該服用時間、劑量足以引起尿液排放毒品濃度，被告上開所辯各節，既乏證據可資證明其所辯服用該藥水與檢驗尿液含有嗎啡陽性反應之關連性，其所辯因服用該藥品而生陽性反應，自屬無從確認。而被告於原審聲請將其毛髮送驗有無施用毒品反應云云，依上論述，亦無必要。
(三)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「五年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第七次刑事庭會議決議）。被告前因施用毒品經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於88年1月4日為不起訴處分確定後，五年內復因施用毒品，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於89年10月30日執行完畢釋放，刑事案件經判決有期徒刑六月，於90年8月21日易科罰金執行完畢，92年再因三犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴，由法院判處有期徒刑六月確定、另因動產擔保交易法案件，經判處有期徒刑四月，定執行刑為有期徒刑九月，再於93年間因施用毒品、贓物案件，經法院判處有期徒刑十月、三月，定執行刑為有期徒刑一年，先後接續執行於95年1月27日假釋出獄，95年4月19日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於觀察、勒戒完畢釋放後，五年內再犯施用毒品案件，經法院強制戒治並判刑，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第二十條第三項所稱「五年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按，海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第1級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有上開刑之執行完畢情事，有被告前科表可稽，五年內再犯本案，核係累犯，應依法加重其刑。原審詳述理由為被告無罪諭知，固非無見，惟依上所述，原審上開認定，顯有違誤。檢察官依上情提起上訴指摘原判決不當，核為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，仍未戒除施用毒品惡習，而再犯本案，足見其意志不堅，經精確科學方法檢驗證明其確有施用毒品犯行後，絲毫未見悔改，再三以不同飾詞意圖卸責，另衡其素行、犯罪動機、目的、為警查獲施用次數一次、施用毒品犯行係屬自戕行為等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年6月4日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建邦中華民國99年6月4日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。