最高法院107年度台上字第220號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第220號刑事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決107年度台上字第220號上訴人 傅水良 選任辯護人 劉正穆 律師
李秋峰 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月18日第二審判決（106年度醫上訴字第440號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第2618號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯論上訴人傅水良以犯修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑1年2月，並為相關沒收宣告之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）上訴人另案違反水土保持法，繫屬第二審法院，正進行準備程序，尚未確定。原審以未確定之另案而認上訴人難認無再犯之虞，與無罪推定原則及刑法第74條第1項規定意旨相違。（二）上訴人雖未取得我國醫師資格而執行醫療業務，然並非全無中醫醫藥專業知識。上訴人未曾造成他人實質上身體健康之損害，所為係基於中醫醫藥專業知識為他人減輕病痛，亦含有為他人創造利益之目的。沒收制度之目的在防免犯罪行為人有不當得利之衡平措施，上訴人既有為他人創造利益之實質效果，難謂該執行醫療業務所得係不當得利，原審宣告沒收犯罪所得新臺幣（下同）3,611,150元，自與刑法第38條之1第1項前段之規定意旨相違，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：原判決認定上訴人有其事實欄所載未取得合法醫師資格，非法執行醫療業務及販賣偽藥等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。而以上訴人係一行為犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，依刑法第55條前段之規定從一重之販賣偽藥罪處斷，並說明：（一）上訴人非法執行醫療行為及販賣偽藥等犯行前後共達4百餘次，犯罪所得之財物達3,611,150元，時間亦達2年之久，期間反覆實施同一犯罪，危害病患之人數及權益均非輕，且上訴人復於民國103年3月間因違反水土保持法案件，經第一審另案判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣10萬元，由原審法院另案審理中（業經原審法院106年6月13日106年度上訴字第595號判決上訴駁回確定）。是尚難認並無再犯之虞，而有何暫不執行為適當之情形存在，故不宜宣告緩刑。（二）未扣案犯罪所得（即診療費與藥方金額）共計3,611,150元，屬於上訴人所有，考量上訴人非法執行醫療業務及販賣偽藥之期間非短，且以此為業，情節難認輕微，為貫徹澈底追討犯罪所得，而符合公平正義之立法目的，尚難以上訴人身體狀況及資產甚微為由，即認有執行沒收將造成超出目的之苛刻情形，是本件並無修正後刑法第38條之2第2項之適用，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額等旨。從形式上觀察，並無足生影響判決結果之違法情形。上訴意旨就原判決已說明之事項，再為爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月10日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官林恆吉法官鄧振球法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月16日