裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第1119號民事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第1119號上訴人 簡誌重 法定代理人 李堉臣 被上訴人 余建華 訴訟代理人 吳錫欽 律師被上訴人皇勝建設股份有限公司法定代理人 廖妙靜 訴訟代理人 周仕傑 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月4日臺灣新北地方法院104年度訴字第1665號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）係上訴人祖先 簡漢生 所有，在臺灣光復後登記為 簡水 等15人共有，未登記為全體子孫共有，嗣經簡漢生祭祀公業（下稱系 爭公業 ）之 簡文獻 、 簡水柳 、 簡八 、 簡清景 、 簡呈道 、 簡保全 、 簡阿七 等7名管理人（下稱系爭管理人）於民國47年間訴請所有權移轉登記，經系爭管理人與簡水等15人在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）成立調解，簡水等15人同意將系爭土地所有權移轉予系爭管理人名下，作成臺北地院47年調字第623號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），然因所有權移轉登記所費過鉅而未辦理。其後系爭管理人同意簡家子孫得在系爭土地上各自興建房屋，上訴人之父乃於51年間興建完成新北市○○區○○○路○號房屋（下稱系爭房屋）迄今，已善意和平繼續占有20年以上而時效取得地上權。惟系爭土地上開登記之簡水等15人多人去世，其繼承人竟於94年間陸續將系爭土地出賣予被上訴人余建華（下稱余建華），余建華未通知上訴人是否行使優先購買權，即於103年11月20日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人皇勝建設股份有限公司（下稱皇勝公司），余建華上開行為違反土地法第34條之1、第104條規定，被上訴人間系爭土地買賣契約（下稱系爭買賣契約）應屬無效。爰依土地法第34條之1第4項、第104條第1項、第2項、民法第828條第2項規定，請求確認系爭買賣契約無效，皇勝公司應塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。確認被上訴人間系爭買賣契約無效，皇勝公司應塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記。
三、余建華則以：系爭土地原始登記所有權人即為簡水等15人，且於68年6月3日土地重測時，其等仍登記為系爭土地之所有權人，上訴人主張系爭土地為其祖先簡漢生所有，與事實不符。況系爭公業迄今未依規定登記而尚不存在，上訴人亦未能證明其為系爭公業派下員及其為系爭土地共有人。再系爭調解筆錄僅生確定力及執行力，並不生所有權變動之效力，在系爭土地未移轉前，非屬公業或管理人所有。又縱上訴人為系爭土地共有人，土地法第34條之1之優先購買權為債權請求權，上訴人不得主張被上訴人系爭買賣契約無效而請求塗銷所有權移轉登記。至上訴人在系爭土地上雖有系爭房屋，然上訴人非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，縱為基於地上權之意思而占有，亦僅得請求登記為地上權人，並非已取得地上權，在未依法登記為地上權人前，亦不能本於地上權之法律關係，主張有土地法第104條之優先承買權，自不得請求塗銷系爭土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、皇勝公司則以：系爭土地原登記為簡水等15人所有，未曾以系爭公業名義登記，且系爭調解筆錄僅系爭管理人得請求為所有權移轉登記，並非同意登記名義人之變更或承認系爭土地所有權屬於系爭公業，故上訴人自無從依系爭調解筆錄主張土地所有權之歸屬或系爭房屋占用系爭土地之法律關係。再系爭公業未經主管機關登記，則系爭調解筆錄以系爭管理人所成立之調解筆錄應屬無效，上訴人既未證明系爭公業存在及系爭公業同意上訴人之父使用系爭土地，其主張自不可採。況上訴人並非系爭土地之地上權人、典權人、承租人，縱因時效取得，上訴人亦僅得請求登記為地上權人，非已取得地上權，在未依法登記為系爭土地之地上權人前，不能本於地上權之法律關係為主張，自不得依土地法第34條之1、第104條規定，請求確認系爭買賣契約無效並請求塗銷所有權移轉登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、經查，系爭土地於94年間原登記為余建華所有，嗣余建華於103年11月20日以買賣為原因將所有權移轉登記予皇勝公司等事實，有系爭土地登記謄本、新北市地籍異動索引等件在卷可稽（見原審卷第6至12頁），堪信為真正。
六、上訴人主張系爭土地為其祖先簡漢生所有，原登記為簡水等15人共有，經系爭公業之系爭管理人與簡水等15人在臺北地院成立調解，簡水等15人同意將系爭土地所有權移轉予系爭管理人名下，作成系爭調解筆錄。然因所有權移轉登記所費過鉅而未辦理，經系爭管理人同意簡家子孫在系爭土地上各自興建房屋，上訴人之父乃於51年興建完成系爭房屋迄今，已善意和平繼續占有20年以上而時效取得地上權。嗣系爭土地登記共有人之繼承人將系爭土地出賣予余建華，余建華未通知上訴人是否行使優先購買權，即於103年11月20日將系爭土地賣予皇勝公司而移轉系爭土地所有權登記予該公司，違反土地法第34條之1、第104條規定，其買賣契約應屬無效，皇勝公司應塗銷就系爭土地之所有權移轉登記等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌分敘如下：
㈠被上訴人間系爭買賣契約是否因余建華違反土地法第34條之
1規定而無效？上訴人請求皇勝公司塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記，有無理由？
1.上訴人主張其為系爭土地共有人，余建華於出售系爭土地未依土地法第34條之1通知其行使優先購買權云云。查：
⑴有關上訴人原陳稱其非系爭土地之共有人（見本院卷第58頁
），嗣又改稱：其為系爭土地共有人云云（見本院卷第117頁反面），除為被上訴人否認外（見本院卷第117頁反面），系爭土地現全部信託登記為台新國際商業銀行股份有限公司所有，信託人即為皇勝公司，並無其他共有人，有土地登記謄本影本可查（見原審卷第6、7頁）；又依上訴人提出之系爭土地新北市地籍異動索引（見原審卷第8至12頁）及原審向新北市板橋地政事務所調取之系爭土地異動索引（見原審卷第59至126頁），均查無上訴人或其被繼承人曾因買賣、繼承或其他原因取得系爭土地應有部分，而為系爭土地共有人之紀錄。
⑵上訴人就其主張系爭土地為其祖先簡漢生所有，由子孫簡平
牌等7人小組以其名義登記，後於光復後登記為簡水等15人共有，經系爭管理人與簡水等15人在臺北地院成立調解，由簡水等15人同意將系爭土地所有權移轉予系爭管理人名下，作成系爭調解筆錄等情，並提出系爭調解筆錄、日據時期土地臺帳、土地登記簿、 簡氏 大族譜等影本為證（見原審卷第
160、161頁、本院卷第9至16頁、第101頁）。姑不論依上開日據時期土地臺帳、土地登記簿等尚無從逕認系爭土地為簡漢生所遺土地，縱系爭土地曾為簡漢生所有，惟簡漢生之子孫是否均有繼承遺產，及各繼承人是否曾因買賣、贈與、互易或因其他之法律關係，致原繼承遺產發生得喪變更之情事，均未可知，自難因上訴人為簡漢生之子孫，即得認上訴人為系爭土地之共有人。又簡水等15人與自稱為「簡漢生公祭祀公業管理委員會管理人」之系爭管理人間因所有權移轉登記事件，於47年6月4日在臺北地院成立調解，簡水等15人同意將前登記共有土地移轉登記予系爭管理人所有，固有系爭調解筆錄可憑（見原審卷第160、161頁），然系爭調解筆錄有關簡水等15人同意移轉土地所有權之原因為何並未記載，簡水等15人及其繼承人依系爭調解筆錄，雖有移轉所有權登記予系爭管理人之義務，然於完成所有權移轉登記前，簡水等15人仍為系爭土地之所有權人，簡水等15人之繼承人因繼承之法律關係取得系爭土地應有部分，自為系爭土地應有部分之權利人。至上訴人提出之簡氏大族譜（見本院卷第101頁）縱使屬實，亦無從逕以該族譜即可推認上訴人即為系爭土地之共有人。
2.且按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。復按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許（最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨參照）。本件縱認上訴人為系爭土地共有人，且余建華有違反土地法第34條之1第4項規定之情形，亦不影響被上訴人間之系爭買賣契約及就系爭土地所有權移轉登記之效力，皇勝公司仍取得系爭土地之所有權，上訴人以余建華出售系爭土地予皇勝公司，違反土地法第34條之1之規定，請求確認被上訴人間系爭買賣契約無效，並請求皇勝公司塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記，自屬無據。
㈡被上訴人間系爭買賣契約是否因余建華違反土地法第104條
規定而無效？上訴人請求皇勝公司塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記，有無理由？按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。又依民法第772條準用第769條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張；以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地者，依民法第772條準用第769條規定，僅得為地上權人登記之請求。在未完成為地上權人登記前，尚不得謂對之有地上權存在（最高法院71年度台上字第1791號、73年度台上字第4359號裁判意旨參照）。本件上訴人並非系爭土地之承租權人或典權人，業經上訴人在原審自承在案（見原審卷第199頁），上訴人雖主張時效取得系爭土地之地上權，不僅為被上訴人所否認，況縱認上訴人已因時效取得地上權，依前開裁判意旨，亦僅得請求登記為地上權人，尚不能本於地上權之法律關係有所主張，而依土地法第104條規定，對土地所有權人主張優先購買權。本件上訴人自承雖有申請地上權登記，但現停止辦理等語（見原審卷第199頁反面、本院卷第58頁反面），足認上訴人迄未因時效取得而登記為系爭土地之地上權人。又被上訴人間買賣系爭土地，業經余建華依系爭買賣契約移轉系爭土地所有權登記予皇勝公司，則上訴人以余建華違反土地法第104條規定為由，請求確認被上訴人間之系爭買賣契約無效，並請求皇勝公司塗銷系爭土地所有權移轉登記，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人並非系爭土地之共有人，亦非系爭土地之地上權人、典權人或承租人，則其依土地法第34條之1第4項、第104條第1項、第2項規定，請求確認被上訴人系爭買賣契約無效，並請求皇勝公司塗銷系爭土地於103年11月20日所為之所有權移轉登記，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年8月9日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官游悅晨法官蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月9日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。