裁判字號：臺灣高雄地方法院105年勞訴字第26號民事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度勞訴字第26號原告 陳美華 訴訟代理人 劉思龍 律師
邱怡瑄 律師被告財團法人台灣省私立高雄仁愛之家法定代理人 張雅玲 訴訟代理人 莊進祥 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國106年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國81年10月1日起受僱於被告，此後長達20餘年期間均從事行政職工作。詎被告竟於102年3月22日公告將原告調至敬老所擔任照顧服務員（下稱照服員），雖經原告以與原職工作性質差異甚大為由表示無法勝任，被告仍執意於102年4月1日起將原告調職擔任照服員，並於102年9月1日再將原告調任玫瑰園養護所（下稱玫瑰所）擔任生活服務員（下稱生服員）。被告此等任意調動原告職務之行為，未經徵得原告同意，亦非基於被告企業經營上所必需；且原告自任職被告起長年從事行政工作，照服員、生服員之工作需從事環境清潔、照顧家友日常生活起居，工作性質橫跨護理、教保領域，對體能亦有一定要求。原告遭被告調職時已屆50歲，復患有頸椎退化性關節疾患，醫囑不宜從事過度勞動與負重工作，原告無論於技術或體能方面顯均無法勝任調動後之工作，故被告所為調動已違反調職五原則而無效。詎被告違法調動原告後，復以原告連續2年考核3等，無法勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於104年6月15日通知將於同年6月30日起片面終止兩造間勞動契約，並於同年7月13日將原告之勞工保險退保。查原告服務於被告長達23年餘，期間任勞任怨，係因於遭被告違法調動至體能、技術無法負荷之職務，方導致無法通過考核；況原告可勝任被告行政部門多項工作，被告卻意圖減少日後應負擔之退休金責任而無視上情，且未慮及以原告斯時之年齡，失業後轉職或再就業之可能性明顯偏低，復有相當經濟壓力，未試圖為原告安排其他工作或採取其他安置手段，即逕資遣原告，顯悖於「解僱之最後手段性原則」而屬違法，兩造間之勞動契約關係應仍有效存在。原告遭被告違法解僱後，即向高雄市政府勞工局申請調解，並寄送存證信函請求被告回復原告職務，均遭被告拒絕，足徵原告已將準備給付之情事通知被告，並經被告為拒絕受領勞務之表示，則被告即應負受領勞務遲延之責，依民法第487條規定，原告無補服勞務義務，且仍得按兩造間原有勞動契約關係，請求被告給付工資及其遲延利息。又原告遭被告終止勞動契約前之每月薪資為新台幣（下同）38,820元，依被告之工作規則第34條規定，每月薪資係於次月5日前發放，則原告得請求被告給付之薪資，於起訴時已屆期部分（即自104年7月1日起至同年10月31日止共4個月）合計155,280元，另自104年11月1日起至106年6月30日止，按月為38,820元，並均加計自次月5日起算之遲延利息。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告155,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)被告應自104年11月1日起至106年6月30日止，按月於次月5日給付原告38,820元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之附屬機構有敬老所、附設慈惠醫院、慈愛老人養護中心、附設二月初六書苑、附設玫瑰所、附設康護之家、附設社區復健中心等。原告於81年10月1日起受僱於被告之財務組擔任助理員，於83年3月間調任總務組，於84年2月調任附設慈惠醫院供應室兼護理室辦事員，於86年8月間調任慈惠醫院精神科辦事員，於87年7月調任慈惠醫院庶務辦事員，於89年8月間調回財務組辦事員，於98年9月調任財產組。嗣被告於102年3月間進行工作整併人力調整，因敬老所及玫瑰所人力缺乏，被告遂於102年4月間將原告調任敬老所照服員，再於102年9月間將其調任玫瑰所生服員。原告先前雖曾從事行政工作，惟其於任職期間曾參與照服員訓練課程且取得結業證書，故被告調派原告擔任照服員、生服員，均屬原告所能勝任之工作，且原告調職後之薪資不變。又被告為協助原告儘速適應新工作，期間除對原告施以工作輔導，亦僅安排原告上白天班，無需輪三班，惟原告經被告之考核辦法考核結果，連續2年皆為3等，經送被告人評小組並請原告列席說明後，再送被告人事評議委員會評議作成資遣原告之決議，被告爰於104年6月15日以此為由，通知原告於104年6月30日終止勞動契約，原告於104年8月19日親自辦理業務移交。被告所屬機構人員之職務調動及人員於機構間相互調動，均屬正常現象（且附屬機構建物多為毗鄰而立，並無交通問題），有較原告年長之員工擔任照護員，迄今仍在職，亦有之前擔任總務、財務組及財產組行政業務之員工之後擔任照護員，再自請退休獲准，故原告主張其調職時年已50歲，技術或體能無法勝任調動後工作等語，純屬卸責之詞。原告無法勝任其所擔任之工作，經被告多方輔導仍未改善，考核成績逐年退步，顯見原告對工作毫不在意，認定被告不會資遣員工，罔顧被告照顧老人及身心障礙福利事業責任，被告資遣原告於法有據。被告曾於104年7月16日發函通知原告領取資遣費892,860元及預告工資38,820元，合計931,680元，因原告未收受該函文，故被告將該等款項提存於本院提存所等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告之附屬機構有敬老所、附設慈惠醫院、慈愛老人養護中心、附設二月初六書苑、附設玫瑰所、附設康護之家、附設社區復健中心等。原告於81年10月1日起受僱於被告之財務組擔任助理員，於83年3月間調任總務組辦事員，於84年2月調任附設慈惠醫院供應室兼護理室辦事員，於86年8月間調任慈惠醫院精神科辦事員，於87年7月調任慈惠醫院庶務辦事員，於89年8月間調回財務組辦事員，於92年2月調任財務組助理員，於98年9月間調任財產組助理員，於102年4月1日調任為敬老所照服員，於102年9月1日調任為玫瑰所生服員。
(二)原告月薪為38,820元。原告調任為敬老所照服員、玫瑰所生服員，薪資並未改變，工作地點鄰近。
(三)原告自93年度起至101年度之考核，除96年度為二等外，其餘年度均為一等，另原告於102、103年度之考核均為三等。
(四)被告以原告102年度、103年度之考核均為三等，無法勝任工作為由，於104年6月15日通知原告於同年6月30日起終止兩造間勞動契約。被告並將資遣費及預告工資提存於本院提存所。
四、本件之爭點：
(一)被告於104年6月30日終止兩造間勞動契約，是否係違法解僱？兩造間之僱傭關係是否仍存在？
(二)如兩造間之僱傭關係仍存，原告得請求被告給付之薪資期間及金額為何？
五、本院得心證之理由：
(一)被告於104年6月30日終止兩造間勞動契約，是否係違法解僱？兩造間之僱傭關係是否仍存在？
1.被告將原告調動擔任照服員及生服員並無違法：
(1)按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨。故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：（1）基於企業經營上所必需；（2）不得違反勞動契約；（3）對勞工工資及其他勞動條件未作不利變更；（4）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（5）調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調動五原則）。勞基法亦於104年12月16日增訂第10條之1：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」，均明揭斯旨。而被告之工作規定第26條亦規定：（第一項）本家（指被告）為配合業務需要，增進員工工作歷練，厚植業務基礎，員工需接受本家交派之工作及工作地點，並遵從上級主管調度指派，並依下列調動原則實施定期或不定期實施職務或工作輪調。一、基於企業經營所必需。二、不得違反勞動契約。三、對員工工資及其他勞動條件不做不利之變更。四、調動後工作之性質為員工體能、技術所能勝任者。五、調動工作地點過遠，本家給予必要之協助。（第二項）本家調動員工若未違反前項規定，員工不得拒絕。」，有被告之工作規則（本院卷第123頁）附卷可稽，則原告身為被告員工，當可預見為配合被告業務需要，將有被輪調之可能。故判斷被告對於原告之調動有無違法，自應就上述原則為綜合之考量。
(2)被告於102年3月間進行工作整併人力調整，因敬老所人力缺乏，乃於102年4月1日將原告調任至敬老所擔任照服員乙節，此據證人即101年至103年擔任被告家主任之 林國慶 於本院證稱：將原告調職當時是因為被告人力運用有一些重大政策，基層第一線工作人員都缺少，行政人力不須要那麼多，所以在我家主任的任內，就陸陸續續將行政人員減縮，安排到須要的機構去服務，當時我覺得財產組的業務可以減縮，原告就是在那個時候作職務異動；是我請財產組組長把可以調的人員報給我，不是我直接去選中原告，是財產組組長說原告工作的專業性不高，可以由其他人來做；我們過去都一直讓行政人員有第二專長，讓他們有教保員或生服員的訓練，如果我們的行政人員不須要時，可以作轉任的工作等語明確（本院卷第195頁反面、第196頁反面）。復由被告提出之103年、104年、105年組織編制表（本院卷第78、81、84頁）觀之，被告自103年起至105年，每年各部門之人力均有作異動，而原告原任職之財產組助理員，自103年之組織編制1人，至104年之組織編制0人，迄至105年即無該組織編制，改將員額編制至其他部門，堪認被告係基於企業經營，有將原告原任職之單位精簡人力之必要，且為人力有效充分運用，始將原告調動擔任照服員乙情。此並可由被告以102年3月22日 高仁 家人字第0000000號發布之「主旨：因應本家人力充分有效運用，核定財產組助理員陳美華自4月1日起轉任敬老所照服員。...說明：...二、配合機構人力需求，陳員職務由安養護兩單位統籌調度，並維持原助理員薪資。...」（ 司鳳勞 調卷第12頁）調職令足以得見。是原告主張被告非基於企業經營所必須，而片面任意調動原告云云，並不足採。至原告質疑被告之財產組雖減縮員額，但耳聞被告仍外聘或調任其他同事從事原告財產組工作，並無將原告調職必要云云（本院卷第89頁反面），惟證人 林嘉慶 於本院證稱：原告職務異動後，有一位臨時工作人員孫小姐來協助幫忙財產重整工作一陣子，與原告倉庫管理工作不一樣，她是我們仁愛之家的員工；孫小姐來完成短期財產幫忙後就離開，人數並沒有多等語（本院卷第195頁反面、196頁反面），而原告稱被告另有外聘人員從事原告原財產組工作云云，亦未舉證以實其說，是原告此部分主張並不足採。
(3)又原告於92年、93年間均曾取得照服員訓練結業之結業證明書（本院卷第28、29頁），足認原告應有擔任照服員之資格及技能，則被告將其調動擔任照服員，亦難認有何不妥之處。而原告雖早於92年、93年間即已取得照服員訓練結業證明，但並無取得訓練結業證明後不得於10餘年後再從事照服員工作之限制，倘其本身認有再加強相關訓練之必要，自亦得再接受相關課程訓練，實無不能擔任照服員之情形。故原告以其實際從事照服員工作時，距離其接受照服員訓練之時已久，且相較於之後照服員之訓練時數一再提高，質疑其所受訓練不足，無法勝任照服員工作，主張被告違法調動云云，顯然不足為據。
(4)惟原告於擔任照服員期間，因工作表現經當時原告主管即敬老所所長 陳淑卿 認為不適任（詳下述），故被告又將其調任至玫瑰所擔任生服員，此亦有被告102年8月27日高仁家人字第0000000號調職令（ 司鳳勞調卷 第13頁）可佐。而被告曾取得照服員訓練結業之結業證明書，亦得擔任生服員之職務，此有被告提出之衛生福利部全國身心障礙福利資訊整合平台資料（本院卷第187頁）可佐，足認原告亦應有擔任生服員之資格及技能，則被告將其調動擔任生服員，亦難認有何不當。且原告雖經調動，薪資並未改變，工作地點亦鄰近，此為兩造所不爭執（本院卷第204頁反面），故此調動並未對原告之工資、其他勞動條件或工作地點作不利之變更，可認被告對原告之調動並無違法。原告雖主張被告將原告調任至生服員，合理懷疑係為求生服員乙類補助云云（本院卷第221頁反面），惟此亦僅原告臆測之詞，尚難依此遽予認定其間之關連性。
(5)原告固提出財團法人天主教聖宮醫院103年1月2日、105年4月9日開立之診斷證明書、福德中醫診所105年4月14日開立之診斷證明書（下合稱系爭診斷證明，司鳳勞調卷第14頁、本院卷第91、92頁），以茲證明其患有頸椎退化性關節疾患，依醫囑不宜熬夜與從事過度勞動與負重工作，而主張被告為此調動非其體能及技術所可勝任云云。惟原告原從事行政職工作，嗣轉換為照服員或生服員，工作性質不同，心理及身體上本均需適應，倘依原告所述照服員及生服員之工作為諸如推餐車、推廚餘至資源回收處、長時間打掃清潔、推洗地機、換床單、甚至幫不能自理生活之家友清潔盥洗、如廁、換尿布、穿衣服等（本院卷第222頁），所需勞動力或許較原行政職為重，但依一般客觀情形而言，該些工作尚難認係過度勞動或負重之工作。且依系爭診斷證明所載，原告於聖宮醫院之就診日期為自102年11月28日起至105年3月1日止，於福德中醫診所之就診日期則為自104年11月30日起至105年4月14日止，就診日期均在原告被調職至敬老所擔任照服員（102年4月1日）及至玫瑰所擔任生服員（102年9月1日）之後，加以證人陳淑卿於本院證稱：原告沒有告訴我她有頸椎退化性關節疾患等語（本院卷第200頁反面），證人即原告於玫瑰所擔任生服員時之主管生服組督導 藍玉鳳 於本院證稱：原告是在被解僱之前的幾個月才跟我們提到她有酸痛去看醫生，但並沒有拿診斷證明給我看，只是都有在身上貼膏藥等語（本院卷第202頁反面），則被告於調動原告之時，實難期會知悉原告之身體狀況。如原告確有因心理或身體因素無法勝任之情，亦非被告在調動當時所能預見，則倘若當時又無其他適合之單位可供原告調職，而讓原告繼續擔任生服員，亦難以此反推被告初始對於原告之調職為違法。
(6)從而，被告將原告調動擔任照服員及生服員，尚難認有違反勞動契約或勞工法令之情事。原告主張被告之調動違法云云，自屬無據。
2.被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造之勞動契約為合法：
(1)按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以作而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。是以解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院99年台上字第838號判決要旨參照）；勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號民事裁判要旨參照）。
(2)經查，被告因業務所需，將原告調任擔任照服員及生服員而為合法之調動等情，已如前述。但被告嗣以原告有勞基法第11條第5款對於其所擔任之工作確不能勝任之原因將其解僱，則被告有無違法解僱，自應審酌其擔任照服員、生服員工作，是否確有不能勝任之狀況。查：
①原告於調動擔任照服員前，雖均為行政職之工作，但其曾領
有照服員結業證明書，依被告之工作規則，自應可預期有被調動擔任照服員之工作，而無久任行政職之可能。而原告擔任照服員期間，縱依其所述之工作內容包含半天時間幫家友洗澡、擦乾穿衣服、餵飯、整理環境，另半天時間整理餐廳環境、帶娛樂活動、量家友體溫、測量血糖及處理主管交辦事項等（本院卷第146頁），但以客觀情狀觀之，尚難認係過度勞動與負重之工作。復參以證人陳淑卿於本院證稱：原告工作比較散漫；敬老所的長輩是健康的長輩；敬老所給原告的工作，沒有須要搬運重物；我們有特別的清潔工作人員，清潔人員都是外包的，只是偶爾髒的話協助清潔；我們照顧長輩，是要照顧他的健康安全，健康的長輩，我們還是要注意一下用餐、服藥狀況，結果原告都會忘掉，會把她調走，是因為她不適任，且與其他同仁格格不入，叫她做事情都會做不好，還要別人幫她收尾，這樣會造成工作上的阻礙；我們有給她很多次的機會，包括在跟她交談的時候，一副都沒有關係的樣子等語（本院卷第197、198至199頁反面），再酌以原告至敬老所之工作表現說明上記載，原告之工作概況為對於工作流程不熟悉，經教導後仍無法正確執行，無法深入瞭解，與工作人員互動關係差，溝通不良，質疑工作內容是否太多、不適當等（本院卷第65、66頁），可見原告實際上並非如其所述有從事過多過度勞動與負重之工作，其對於工作之不適應，有絕大部分係出於工作態度散漫、不積極。且因原告對於照服員工作不能適應，被告也已加以輔導改善，仍未見原告之工作態度有改變，並因此造成其他工作同仁困擾，客觀上原告確實已有不適任照服員工作之情，故被告始會將再其調任。又因敬老所對其工作表現多所抱怨，其他單位對於接受原告之調動均表拒絕，故被告家主任責成續留玫瑰所，並請玫瑰所主管續給予輔導，有被告103年第14屆第5次人評議委員會會議紀錄（本院卷第63頁）可佐，可見原告就照服員之工作已有不適任之狀況，才會再被調動至玫瑰所。原告雖稱其患有頸椎退化性關節疾患，惟依系爭診斷證明，其並非擔任照服員期間前往看診，其亦未向敬老所主管提及自己有此種疾患，業如前述，則被告當亦無法慮及其是否罹有上開頸椎疾患。被告既係因原告對於照服員工作不適任，始再將其調往玫瑰所，並非毫無緣由之任意調動，自無原告所指被告刻意將其調動至體能上更無法適應之生服員工作之情。
②又原告至玫瑰所擔任生服員後，縱依其所述生服員之工作包
含幫無法自理生活之家友換尿布、擦屁股、洗澡、穿衣服、刷牙、剪指甲、清潔環境如掃地、清洗玻璃窗、推洗地機拖地板、拿鋁梯擦天花板冷氣孔及吊扇、換床單等（本院卷第146頁），依客觀情況觀之，或許較照服員之工作內容有更需體力之處，但依證人藍玉鳳於本院證稱：玫瑰所照顧的是慢性精神病患，就是幫忙病患穩定的服藥，因為玫瑰所的人年齡層比較高，有一些在退化的情形之下要幫助，他們自理的能力並沒有像我們這麼好。一般我們的家友都會自己吃，如果有一些有症狀的話，例如有生病的、手部無力的，就會幫忙餵食，很少有灌食，如果有的話，1年也不到1次；原告獨立要做的工作是打掃、拖地及洗廁所的工作，與同仁一起做的工作是備餐、準備食物這部分，還有帶人用餐，洗澡部分都是大家一起做，用餐後的打掃，也是大家一起做；如有病人打架或跌倒、或跟家友的衝突之緊急突發狀況，也會由所有人員一起處理，不是原告單獨處理；我們的工作並沒有很多須要搬重物的項目，依照她的工作內容，很少是須要付出勞力或負重的工作，幾乎是沒有，因為只要是比較重的，類似搬桌子、移床、洗窗之類的，都是好幾人一起做，不會1個人自己去做，但如果是平常的掃地、拖地那是自己可以做的；玫瑰所的工作如果心態是正常的就都可以做；原告是從財產組調到玫瑰園，心態上比較不平衡，可能認為她應該是做文書的工作，何以調到這裡當生服員的工作；別人跟她講什麼事的時候，她都會說她不敢做，工作都要由其他人員自己做，還有很多事情比較會計較，跟同仁相處不是很愉悅等語（本院卷第200頁反面至202頁、203頁及反面），依此可見，尚難認原告於玫瑰所之工作均為高度體力負荷之工作，反倒是其心態上因未能接受生服員工作內容之型態與之前行政職之工作不同而未能適應，而出現怠忽生服員工作之工作表現。
③原告雖稱其因患上開頸椎疾患，不宜從事過度勞動與負重工
作，生服員之工作需要相當體力，為其體能所無法勝任云云。而依玫瑰所員工輔導記錄，原告確曾表示因頸椎退化及心理壓力問題主動要求會談，對目前工作上體能無法勝任。經於103年3月20日、同年3月22日會談，於103年3月31日做成：針對原告人際互動輔導、工作區位異動，工作改為上午生服工作，下午協助生服文書之結論，此亦經原告簽名確認（本院卷第176頁），足認被告已因應原告之要求而將其職務作調整。惟於原告擔任生服員工作滿1年後，對工作之熟悉度仍低，造成同班別工作同仁工作負擔，依3月會談給予試作部分文書，表現亦未達預期等，有玫瑰所代主任 郭秀容 製作之員工輔導記錄（本院卷第177頁）可佐。另證人藍玉鳳於本院證稱：我們當時的代主任有幫她轉換一下，因為她說她的文書能力很好，就讓她做做看，我們也協助她這部分，但她去做文書的時候表現並不理想，並不像她自已所講的能力很強，後來就暫停了。我們主管都在幫她作調整，但她都無法適任我們幫她轉換的工作等語（本院卷第202頁反面、203頁），是被告因應原告之要求已對其職務作適度調整，但原告仍因工作態度不積極，造成其他同事工作負擔，此時倘一再對於原告採取寬容、配合之態度，相對於其他員工而言，無異將造成對於其他員工之不公平。且被告稱因有些職務需特殊證照或資歷，當時無其他單位適合職務出缺，而無法將原告再調至其他單位等語（本院卷第139頁），則於該時已無其他適合之工作可以再將原告轉調之情況下，亦無強使被告非得將其他職位之人與原告互換之理。是倘依原告所述，其因心理及身體上均無法適應生服員之工作，而依其外顯之工作狀況，經被告嘗試為原告調整工作內容後，仍未見原告有積極融入工作之態度改變，則被告以原告對於其所擔任之工作確不能勝任為由將其解僱，已符「解僱最後手段性原則」，自無不合法之情形。
④原告固稱其自93年度起至101年度之考核，除96年度為二等
外，其餘年度均為一等，足見原告於調職前工作表現良好，並無主觀上能為而不為之情形云云（本院卷第89頁），並提出歷年考績（本院卷第93至101頁）為佐。惟員工之工作情形，本係逐年接受公司考核，其往年之工作狀況，不代表於今後之工作狀況均不變。原告至玫瑰所後，對生服員工作接受度低，對要求可以配合也可看到努力適應，但對可供貢獻度不足，當班工作只完成約6至7成，且品質不佳，學習能力不佳，至所工作近4個月對工作執行細節及家友姓名皆未能記憶，對工作內容重複詢問，影響人際互動，對家友近身沐浴不敢處理，對工作整體融入度待加強，有被告102年年終考核玫瑰所說明（本院卷第64頁）可佐，故102年度被考核為三等。嗣其於103年間又因工作無法適應，態度欠缺調整，長期未見改善而被考核為三等（本院卷第69頁）。而依被告員工考核辦法第5條規定：連續2年三等者應予免職，有該員工考核辦法（本院卷第30頁）附卷可稽。經被告於104年3月23日及105年4月15日兩次召開人評小組會議，4月15日該次會議並邀請原告列席說明工作表現，小組會議最終意見轉呈於104年5月25日召開之第15屆第1次臨時人事評議委員會議（下稱系爭人評委員會議），依該次會議紀錄記載之與會委員意見略以：原告於單位已輔導2年多，毫無改善，造成工作同仁嚴重困擾並無改善空間，也給予多次機會等語，最終由出席委員9人投票表決，有8票贊成依勞基法相關規定予以資遣而做成資遣決議，此有系爭人評委員會議紀錄（本院卷第31至33頁）可稽。可見原告調任玫瑰所後，或許依其所指，其心理或身體狀況有不適應之情形，但參諸前述被告將其考核為三等之原因，均係出於其工作態度不佳，經多次溝通輔導仍未能改善，不僅造成同事間工作不便，更影響被告對員工管理及企業經營之困擾。且被告將原告考核為三等，亦經過多次開會討論，嗣由多數決決定將原告資遣解僱，並非草率為之。原告一再以自己之前為從事行政職工作，心理及身體上均無法適應從事照服員或生服員工作，亦無積極適應工作之表現，則被告因當時再無其他適當工作可讓原告調職，及原告一再表示自己無法勝任照服員或生服員工作，並表現出之消極工作態度，認原告不能勝任其所擔任之工作，依資遣之相關規定將其解僱，自無違法之處。
3.綜上，被告將原告解僱符合勞基法第11條第5款要件，則兩造間之僱傭關係已於104年6月30日因被告合法終止而不存在。
(二)如兩造間之僱傭關係仍存，原告得請求被告給付之薪資期間及金額為何？依上所述，兩造間之僱傭關係既已於104年6月30日合法終止，則原告自不得請求被告給付104年7月1日後之薪資。
六、綜上，原告依兩造間勞動契約及民法第487條規定，請求被告給付155,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；自104年11月1日起至106年6月30日止，按月於次月5日給付原告38,820元，及自應給付日之翌日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年3月21日
勞工法庭法官顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月21日
書記官李宗諺