裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第477號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告劉子文指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因毒品案件，由檢察官提起公訴（偵查案號：110年度偵字第1787號、第4288號、第6262號），經審理後判決如下：
主文劉子文犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案OPPO牌行動電話壹支沒收之；又犯如附表所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。
事實
一、劉子文前因賭博案件，經本院以108年度簡字第3583號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定後，於民國109年8月14日執行完畢。
二、劉子文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販毒犯行：
㈠劉子文於民國110年1月7日19時30分前某時，持用OPPO牌行動
電話連結Wi-Fi上網後，以暱稱「台南→優執甜點店」登入「UT聊天室-南部男同志118」網站，並於聊天室中，意圖吸引不特定人向其詢問，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命。嗣員警執行網路巡邏時發現上情，即佯以買家身份與劉子文聯繫，並透過行動通訊軟體LINE與劉子文議妥毒品交易事宜後，劉子文即於110年1月7日19時30分許，依約攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺南市安南區公學路與安吉路口與員警見面，並於提出毒品尚未完成交易之際，為警當場查獲。
㈡劉子文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，俟
謝愷倫 、 陳俊翰 撥打其使用之行動電話並約定地點後，於附表所示之時、地、交易價格，販賣如附表所示金額之第二級毒品甲基安非他命與謝愷倫、陳俊翰、 吳文智 （劉子文販賣毒品之時間、地點、數量、金額等事項，詳如附表所示）。
三、案經臺南市政府警察局佳里分局、歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告劉子文及渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告劉子文於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人謝愷倫、陳俊翰、吳文智於偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基非他命過程明確，另有臺南市政府警察局佳里分局110年01月07日偵查 佐王信博 職務報告、110年1月7日自願受搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、「UT聊天室-南部男同志118」聊天室對話7張與LINE對話截圖6張、臺南市政府警察局佳里分局「犯嫌劉子文涉嫌毒品案」蒐證照片5張、臺南市政府警察局歸仁分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨年籍對照表、車號000-0000車辨系統截圖3張暨路口監視錄影翻拍畫面18張、劉子文手機0000000000號（筱星）LINE對話截圖29張、車號000-000、000-000號車辨系統截圖4張、109年8月2日12時21分路口監視器翻拍影像11張、北海儷晶汽車旅館監視器翻拍照片6張、劉子文『文』109年7月26日至8月2日向陳俊翰聯絡販賣毒品LINE對話截圖5張、陳俊翰109年7月26日至8月2日向劉子文『子』購毒LINE對話翻拍照片39張、吳文智手機翻拍照片7張、男同志論壇網站截圖1張、車輛詳細資料報表、本院110年度聲搜字000153號搜索票、台南市政府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各件在卷，堪認被告劉子文於偵查及本院審理時之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認本案被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告販賣第二級毒品未遂及五次販賣第二級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品；又被告劉子文本有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，且業已上網刊登販毒訊息向外求售而為販賣毒品之著手，始經警員佯為買家與之達成本件毒品交易之合意，然警員本無毒品買入之真意，乃為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應認屬販賣毒品之未遂犯。故核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（犯罪事實二、㈠）；毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實
二、㈡共5罪）。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之4罪，依刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定，除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，均加重其刑。又被告於犯罪事實二、㈠所示販賣第二級毒品犯行中，業已著手於犯罪行為，然尚未完成而為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告所為如販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品等犯行，業於偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，並均先加後減之，販賣第二級毒品未遂犯行部分遞減之。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命行為之對象僅有3人，毒品數量非多，屬小額零星販賣，獲利非豐，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論。另本案被告於警詢、偵查迄本院審理時，始終坦承犯行，堪認其確有悔過之意，是本院斟酌前述情事，綜合觀之，認就被告於本案中所為販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品等犯行，量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最輕本刑，顯有法重情輕之情，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，就被告所為販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品等犯行均減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、其販賣第二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額、犯罪後始終坦承犯行之態度，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況（均詳卷）等一切情狀，量處如主文及附表所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、扣案OPPO牌行動電話1支，係供被告於犯罪事實二、㈠販賣第二級毒品未遂所用之物；扣案IPHONE行動電話1支，係供被告於犯罪事實二、㈡販賣第二級毒品所用之物，業據被告於警詢及本院審理時供承在卷（參見警一卷第8頁、本院卷第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。其餘扣案物品均屬被告施用毒品所用之物，業據其於警詢中供述甚明，亦無證據足認曾供被告用於本案販賣第二級毒品犯行，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項共計新台幣15,000元（各次販賣金額詳如附表所載）雖未扣案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道到庭執行職務中華民國110年12月8日
刑事第九庭審判長法官卓穎毓
法官莊玉熙法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國110年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對象交易時間交易地點交易過程、毒品金額及數量所犯罪名及刑之宣告與沒收1謝愷倫109年12月初某日臺南市○○區○○路000號(北海儷晶汽車旅館)謝愷倫持用行動電話以LINE通訊軟體與劉子文使用之IPHONE行動電話聯絡後，雙方於左列時間、地點見面並達成毒品交易之合意。由謝愷倫當場交付新臺幣（下同）6,000元予劉子文，劉子文當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予謝愷倫。劉子文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPHONE行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2同上109年12月20日17時許臺南市歸仁區歸仁八路與中正南路口謝愷倫持用行動電話以LINE通訊軟體與劉子文使用之IPHONE行動電話聯絡後，雙方於左列時間、地點見面並達成毒品交易之合意。由謝愷倫當場交付6,000元予劉子文，劉子文當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予謝愷倫。劉子文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPHONE行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳俊翰109年7月26日2時許臺南市○○區○○路000號(北海儷晶汽車旅館)陳俊翰持用行動電話以LINE通訊軟體與劉子文使用之IPHONE行動電話聯絡後，雙方於左列時間、地點見面並達成毒品交易之合意。由陳俊翰當場交付500元予劉子文，劉子文當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳俊翰。劉子文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案之IPHONE行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4同上109年8月1日16時許同上陳俊翰持用行動電話以LINE通訊軟體與劉子文使用之IPHONE行動電話聯絡後，雙方於左列時間、地點見面並達成毒品交易之合意。由陳俊翰當場交付500元予劉子文，劉子文當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳俊翰。劉子文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案之IPHONE行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5吳文智109年8月2日12時30分許臺南市○○區○○路0段000巷0號(關廟區納骨塔)前吳文智委請陳俊翰持用行動電話以LINE通訊軟體與劉子文使用之IPHONE行動電話聯絡後，雙方於左列時間、地點見面並達成毒品交易之合意。由吳文智交付2,000元給陳俊翰，陳俊翰轉交給劉子文，劉子文當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳俊翰，陳俊翰再轉交予吳文智。劉子文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案之IPHONE行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。