裁判字號：最高法院94年台上字第847號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第八四七號
上訴人甲○○
3號上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與其女友 吳宋頤 （原名吳頌怡）在台南市○區○○路○○巷○○○號同居，民國九十年十月二十八日下午五時許，上訴人因懷疑住其對面即同巷二十號三樓之 邱仕熙 偷窺吳宋頤更衣，雙方因而隔窗對罵。翌（二十九）日凌晨三時許，上訴人與吳宋頤返回住處，邱仕熙自其住處開窗詢問上訴人是否住在隔壁三樓，上訴人未加理會，邱仕熙乃持球棒下樓，欲與上訴人理論，上訴人亦取出一支水果刀置於一樓大門後之機車椅墊上，然後出門，雙方發生口角，邱仕熙即持球棒朝上訴人揮去，上訴人見狀閃避，並基於殺人之犯意，返身入內取出水果刀，朝邱仕熙腹部猛刺一刀，邱仕熙旋放下球棒欲奪取上訴人手上之水果刀。拉扯中，上訴人再猛刺邱仕熙腹部一刀，邱仕熙轉身欲離去時，上訴人又朝其背部猛刺一刀，而刺中左側胸壁下側，致邱仕熙受有上腹部刀刺傷五公分寬，深及腹部肌肉上層合併出血性休克，下腹部刀刺傷三公分寬，深及腹膜，左側胸壁下側二公分寬，刀刺深及肌肉等傷害。上訴人行兇後，在犯罪發覺前，囑吳宋頤報警，於警員到場時自首其犯行；邱仕熙則經送醫急救，倖免於死等情，爰維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認具有殺人之故意等辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去，即無正當防衛可言。原判決以邱仕熙雖持球棒攻擊上訴人在先，但於上訴人取出水果刀後，即已停止攻擊行為，乃上訴人猶朝其腹部猛刺一刀，迨邱仕熙放下球棒欲奪刀時，上訴人復猛刺其腹部一刀，而於其轉身欲離去時，又朝背部猛刺一刀，足見上訴人持刀行兇時，其所受之不法侵害早已過去，核與正當防衛之要件不合，併於理由內詳加斟酌論敘。上訴意旨，仍執陳詞辯解，漫謂上訴人為阻擋邱仕熙之攻擊，自有持刀自衛之必要等語，憑己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。再，原判決就上訴人所犯殺人罪，依未遂、自首之例褫減其刑，並審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，維持第一審判決所處有期徒刑二年八月，既未逾法定刑度，復無失出失入之情形，不生違背法令之問題，自亦不得執為第三審上訴之合法理由。上訴意旨其餘指摘之各節，係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二日
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