裁判字號：最高法院111年台上字第536號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第536號上訴人陳○○選任辯護人 吳俊賢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月21日第二審判決（110年度侵上訴字第159號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5391號），由原審辯護人為其利益代為提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人陳○○有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對精神障礙之人犯強制性交罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定的理由。且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人係中度智能障礙者，其於行為時能否認識被害人A男
（代號00000000000，真實姓名及年籍資料詳卷）為中度精神障礙者，應有委託專業機構鑑定之必要。原審未依上訴人聲請囑託鑑定，逕以上訴人前因妨害性自主案件經判處罪刑確定，並執行刑後治療為由，遽認上訴人知悉被害人係精神障礙者，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則之違法。㈡「○○醫院」之上訴人病歷及護理紀錄關於民國107年8月13
日部分記載：上訴人主訴其於前1日為○○○「打手槍」，醫師診治後認上訴人有難以控制之「異常性衝動」，須調整藥物等語，可見上訴人因此致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形。原審就上訴人之「異常性衝動」，是否導致上訴人不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等情形，未依上訴人聲請囑託補充鑑定，逕為對上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違誤。
㈢上訴人經第一審囑託「臺北榮民總醫院」實施精神鑑定結果
，認為上訴人屬於「中度」智能障礙範圍。原判決量刑時，漏未審酌上訴人係「中度」智能障礙者，僅以其領有「輕度」智能障礙之身心障礙手冊情節，而為量刑，與上開卷內事證不符，有理由矛盾之違法。
四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。
原判決主要依憑上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時所為不利於己部分之供述，以及證人即被害人、「○○醫院」醫師黃○○於警詢及檢察官訊問時所證情節，而為上揭事實認定。就不採上訴人所持其不知被害人係精神障礙者，以及其行為時應有刑法第19條第1項、第2項規定精神障礙或其他心智缺陷情形之辯解，指駁、說明：
上訴人於警詢時供稱：其與被害人均係於「○○醫院」接受監護之病患；於第一審審理時，經審判長提示起訴書記載上訴人對同寢室為中度精神障礙之被害人強制性交得逞等犯罪事實（並告以要旨），以及詢以「有何意見？」其答稱：「我承認」等語，上訴人於原審審理時翻異前詞，辯稱：其不知被害人係精神障礙者云云，不能採信。
又第一審囑託「臺北榮民總醫院」鑑定上訴人於行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，據覆：於鑑定時，上訴人表示法官及母親均曾教導不可碰別人與不可碰觸的身體部位。依據過去入獄經驗，上訴人的智商雖落於中度智能障礙範圍，但仍具備簡單行為規範的學習能力，也有能力依據後果區辨對錯及判斷是否為該行為，即使上訴人容易被同性別室友或病友引起性慾，但透過長輩告誡，以及自身過去多次入獄經驗，應有能力區辨，且已習得即使有性慾衝動時，也不得以強暴方式插入同室病友的肛門。其為本案行為時，應無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形等詞，此有該院出具之精神狀況鑑定書（下稱精神鑑定報告）在卷可憑。參以上訴人於警詢時可以明確陳述對被害人性侵害之經過，並於黃○○醫師、證人即「○○醫院」生活管理師黃○○詢問時，承認有對被害人肛交，並表示歉意，益見上訴人認知其行為違法，上訴人並無刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑之適用等旨。
稽之上訴人於其父母、律師陪同下警詢時供稱：其與被害人均係在「○○醫院」受監護之病患，其以「小鳥鳥」插被害人之「屁屁」等語。又依精神鑑定報告記載：上訴人智能評估雖落在中度智能障礙範圍，但在熟悉之環境中，仍可學習一些簡單的互動模式，亦可理解、描述、記憶一些具體或經驗過之行為，可學得簡單明確的行為規範，並可依具體的後果來判斷行為與否等詞。原判決參酌精神鑑定報告，並綜合上訴人之供述、生活經驗，以及前述證人所為證述，認定上訴人就被害人係精神障礙者有認識，且其於行為時並無不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形，自有所本。此部分上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡及採證認事不符證據法則之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。又鑑定之經過及結果，倘符合專業鑑定之要求，並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，自可採取。倘若對鑑定之經過及結果有所質疑，應具體說明鑑定有何違誤或不完備，以憑判斷有無補充或另行鑑定之必要。
卷附「○○醫院」之上訴人107年8月13日病歷資料記載：「……⑴個案於週日晚上主動向○姓病友幫忙『打手槍』，故其異常性衝動仍難以控制⑵『調整藥物來控制衝動』。⑶再密觀幾天，再找家屬諮商及說明」；上訴人於同日之護理紀錄記載：「F：調藥，A：byorderDCConvulex500mg……新增藥物Apo-Divalproex250mg……」，姑不論上訴人主動幫病友「打手槍」，與認定其對被害人強制性交時，有無刑法第19條第1項、第2項所定精神障礙或其他心智缺陷之情形，並無直接必然之關聯性。何況上訴人之主治醫師黃○○於同年8月13日（按即事發前之2週），已適時調整用藥控制上訴人之「性衝動」。又卷附上訴人之護理紀錄顯示，上訴人於同年月14日、15日均未有不當行為，以及同年月25日之精神狀態正常，對談雖少但可切題回應，並無不適等情（見第一審卷第154、190、191頁），可見上訴人於事發前之精神狀態尚無異常。再者，精神鑑定報告既已參酌上訴人於「○○醫院」之相關病歷、護理紀錄以及上訴人於事發前2週曾因「異常性衝動」經醫師調整用藥等資料，認為上訴人雖有中度智能障礙，但於本件行為時，應無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形。原判決因認事證已明，未依上訴人聲請贅為上訴意旨所指無益之另行鑑定或補充鑑定，依上開說明，尚無不合。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人
之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決說明：第一審審酌上訴人之犯罪情狀，認對上訴人科以所犯刑法第222條第1項第3款之罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定對上訴人酌減其刑。復審酌上訴人坦承犯行，且其領有輕度智能障礙之身心障礙手冊等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，尚屬妥適等語。其中有關上訴人領有輕度智能障礙之身心障礙手冊一節，固與上訴人經鑑定結果有中度智能障礙等情，未盡相符，惟上訴人確實領有輕度智能障礙之身心障礙手冊（見偵字卷第47頁），且上訴人究係「輕度」或「中度」智能障礙，尚屬未定，復對量刑結果並無影響，其維持第一審所處之刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，自不得指為違法。
五、上訴意旨無非置原判決明確之論斷說明於不顧，或就原判決已說明事項，或就原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第六庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官錢建榮法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月9日