裁判字號：臺灣 基隆 地方法院105年訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第96號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告謝旻桄上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5286號），本院判決如下：
主文謝旻桄所犯如附表一編號1至編號3「罪名及應處刑罰」欄所示各罪，各處刑、宣告沒收如附表一編號1至編號3「罪名及應處刑罰」欄所示之。應執行有期徒刑貳年陸月，附表二所示之物，均沒收之。
事實
一、緣 潘偉銘 於104年5月間加入由臺灣及大陸地區人民共同組成之詐騙集團，擔任掌機，其接獲大陸地區機房通知已詐騙被害人後，即通知車手頭 王雋緯 、 廖進益 連繫車手出面向被害人取款，謝旻桄之同學羅○棋（民國00年0月生，時未滿18歲）因缺錢花用，先於104年10月間加入潘偉銘所屬之詐騙集團，謝旻桄則於104年11月間，經羅○棋介紹，亦加入上開詐騙集團，兩人均擔任車手，搭配一起工作，由羅○棋出面向被害人取款，謝旻桄把風，得手後，謝旻桄可分得該次詐得款項1%為酬勞（潘偉銘、廖進益、王雋緯、羅○棋四人所涉詐欺等部分均另案偵辦）。
二、謝旻桄與羅○棋及所屬詐騙集團成員分別基於行使偽造公文書、行使偽造私文書、意圖為自己及他人不法所有之犯意聯絡，先後於下列時、地，為下列行為：
㈠104年11月18日9時起，該詐騙集團數名成員分別偽裝為戶政
事務所人員、警官、書記官、法官等身份，輪次撥打電話予劉羅貴香，接續佯稱其身份證遭人冒用辦理中國信託銀行帳戶，涉嫌洗錢犯行，需接受調查，且應將其名下帳戶金錢全部交付監管，會有人前往收取存摺提款卡資料云云，劉羅貴香聽聞後信以為真，該詐騙集團成員為進而取信劉羅貴香，偽造「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」公文書1紙及偽造劉羅貴香中國信託商業銀行存摺、內頁私文書1紙，自大陸地區傳真至桃園巿龍潭區之某便利商店，再通知劉羅貴香前往收取而行使，致生損害於臺灣臺北地方法院、中國信託商業銀行及劉羅貴香，詐騙集團成員並要劉羅貴香持其所有之龍潭郵局帳號0000000-0000000號提款卡，至龍潭區渴望社區大樓會館門口前之公園等候，以交予其所派之公務人員保管。該詐騙集團成員確認劉羅貴香已深信不疑，即於104年11月19日告知潘偉銘，潘偉銘隨即通知王雋緯指派車手前往收取劉羅貴香交付之物，羅○棋、謝旻桄即依指示持成員間聯絡用之行動電話2支，於104年11月20日上午，一同搭乘計程車抵達桃園巿龍潭區，於同日14時27分先至龍潭區之某便利商店，拿取詐騙集團大陸地區成員偽造後傳真之「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書各1紙，同日15時許，至渴望社區大樓會館門口前之公園，謝旻桄在附近把風，羅○棋出面向羅 劉貴香 佯稱為法院替代役人員，並將偽造「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書各1紙交予劉羅貴香而行使，致生損害於臺灣臺北地方法院檢察署，劉羅貴香即交付其所有之龍潭郵局提款卡1張（內有存款新臺幣《下同》397751元）予羅○棋，謝旻桄、羅○棋隨即持上開騙得之提款卡，再據集團成員向劉羅貴香所騙取而得之密碼，分別於104年11月20日、21日、22日、23日、25日多次提領劉羅貴香之郵局存款，共提領出397020元，至帳戶內僅餘731元為止，而以此不正方法由自動付款設備取得劉羅貴香之金錢。謝旻桄、羅○棋從上開詐得款項各取8千元為酬勞，其餘款項則均交予潘偉銘。
㈡104年11月26日12時許，該詐騙集團成員撥打電話予 邱阿春
，偽稱為殯葬業代理人，佯稱有一對母女燒炭自殺需要援助，因經費不足急需46萬元，待另有人捐助時再償還款項云云，邱阿春信以為真，同意出借46萬元，並於同日13時30分許，至臺中巿大里區彰化銀行南台中分行提領46萬元。該詐騙集團成員對邱阿春詐騙同時，告知潘偉銘，潘偉銘隨即通知王雋緯指派車手，謝旻桄及另一姓名年籍均不詳之男子遂依指示持將成員間聯絡用之行動電話2支，同日搭高鐵及計程車抵達臺中巿大里區，先至某便利商店，拿取詐騙集團大陸地區成員偽造後傳真之「臺北地檢署監管科收據」公文書1紙，再於同日15時30分許，○○里區○○○街邱阿春住所，由謝旻桄出面向邱阿春拿取46萬元後，將上開偽造「臺北地檢署監管科收據」公文書1紙交予邱阿春以為行使，致生損害臺灣臺北地方法院檢察署。謝旻桄從上開詐得款項取得7千元為酬勞，其餘款項則均交予該不明男子。
㈢104年11月27日，謝旻桄、羅○棋接獲詐騙集團其他成員通
知，要再至臺中巿大里區向邱阿春拿錢，謝旻桄、羅○棋遂搭乘高鐵及計程車抵達臺中巿大里區，謝旻桄持集團成員聯絡用之ELIYA牌行動電話1支，接獲通知先○○里區○○路○○○號之全家便利商店拿取詐騙集團大陸地區成員偽造後傳真之「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書各1紙預備使用，羅○棋在外等候。惟詐騙集團成員尚未對邱阿春實行詐騙行為前，同日11時40分許，員警至上開便利商店巡簽時，羅○棋即趁機逃逸，謝旻桄見員警前來，將上開偽造公文書2紙及ELIYA牌行動電話裝入牛皮紙袋內，藏放在便利商店廁所內之垃圾桶旁後，再步出廁所，員警已接獲情資，見謝旻桄行跡可疑，上前盤查，謝旻桄始自廁所內取出裝放偽造公文書2紙及ELIYA行動電話之牛皮紙袋，經警依上開偽造公文書所載之邱阿春年籍資料、住址前往查訪後，始查獲上情。
二、案經劉羅貴香訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告謝旻桄對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開事實，迭據被告謝旻桄於警詢、偵訊及本院訊問、審理時坦承在卷，犯罪事實㈠有證人即被害人劉羅貴香於警詢之證述、104年11月20日便利商店監視錄影翻拍照片2幀、渴望社區大樓會館門口前現場照片2幀、被告行使之偽造「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書、偽造之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及偽造劉羅貴香中國信託商業銀行存摺、內頁各1紙、被告收取傳真之電子發票存根聯1紙、劉羅貴香龍潭郵局存簿內頁影本、交易明細各1紙及被告於104年11月20日行跡之監視錄影翻拍照片9幀及提領劉羅貴香帳戶金錢之監視翻拍照片10幀附卷（分見偵卷㈠第48-59、61-63、66頁、偵卷㈡第20-21頁）；犯罪事實㈡有證人即被害人邱阿春於警詢之證述、邱阿春彰化銀行南台中分行提領記錄1紙、104年11月26日被告行跡監視錄影翻拍照片（偵卷㈠第12-13、24、128頁）；犯罪事實㈢有偽造「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書、內政部警政署刑事警察局104年12月17日刑紋字第0000000000號鑑定書各1紙附卷（偵卷㈠第22頁、110-113頁），此外，有共犯潘偉銘、王雋緯、羅○棋於警詢之供證及被告與成員聯絡用之ELIYA牌行動電話1支扣案可憑，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明⒈按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書
，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件扣案之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」、「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」公文書，雖實際上並無相同名稱之真正公文書存在，惟該文書形式上已表明係以「臺灣臺北地方法院」、「臺灣臺北地方法院檢察署」國家機關名義製作，其內容亦係關於與刑事犯罪案件偵查有關之事項，自有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意，且已足令社會上之一般人無法辨識，而有誤信該等文書係公務員職務上所製作之真正文書之危險，依上揭說明，屬公文書，且被告與詐騙集團成員偽造前開公文書之行為，均足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院暨司法文書之正確性及公信力。
⒉再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取
得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決要旨參照）。被告在犯罪事實㈠所持以提領款項之提款卡之密碼，雖係被害人劉羅貴香所提供，且提款時係輸入正確之密碼，惟被害人係受詐騙而交付提款卡及密碼，並非真意授權同意被告提領帳戶存款，被告違反被害人之意思，冒充被害人本人擅自持卡提領，依上開說明，即屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」甚明。
⒊共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。經查，本案被告明知其所屬詐騙集團成員，以假冒公務員身分而向民眾詐財牟利，竟仍同意參與而擔任車手，與該詐騙集團之其他成員間彼此分工，其亦應知悉該詐騙集團成員中，另有負責偽造公文書、私文書或以電話冒用公務員名義實施詐騙之人，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。
㈡核被告係分別犯下列各罪：
⒈如事實欄㈠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造
私文書罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既遂罪；事實欄㈡所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既遂罪；事實欄㈢所為，係犯刑法第211條之偽造公文書罪。
⒉按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接
近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。查被告於事實㈠在密接5天內接續由自動付款設備盜領被害人劉羅貴香存款，均係於密接的時地而為，手法相同，侵害同一法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
⒊事實㈠被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分
，檢察官雖於起訴書中敘入犯罪事實，然起訴法條漏列該法條，應予補正，且該事實與已起訴部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，應予敘明。
⒋被告於事實㈠、㈡偽造公文書、私文書之低度行為，應
分別為行使偽造公文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒌被告如事實欄㈠、㈡、㈢所示犯行，與潘偉銘、王雋
緯、羅○棋及所屬之詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒍被告與潘偉銘、王雋緯、羅○棋及所屬詐騙集團成員應有多
人，且分工細密，自該詐騙集團成員打電話行騙開始，至被告行使偽造公、私文書向被害人收取金錢或提款卡等財物，前往金融機構臨櫃領款及於自動櫃員機提款，該詐欺集團各成員對於被害人所為各階段行為，雖符合數個犯罪構成要件，惟均係在渠等同一犯罪決意及預定計畫下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為（最高法院97年度台上字第1880號判決要旨參照）。是被告於事實欄㈠以一行為觸犯行使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪、自付款設備取得他人之物罪及三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財既遂罪；於事實欄㈡以一行為觸犯行使偽造公文書罪及三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財既遂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。
⒎被告所犯2個三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及1個偽造公文書罪，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。
⒏至公訴意旨雖認被告前揭冒充之行為已該當刑法第158條第1
項僭行公務員職權罪，然刑法既已於103年6月18日，就除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告及共犯上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違，公訴意旨前揭認定，容有誤會，併此陳明。
㈢爰審酌被告正值少壯，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不
法利益，甘為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團，共同參與詐騙犯行，侵害被害人之財產法益，並使公務機關之公信力嚴重受損，亦影響民眾對公務機關之信賴，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，再考量被告於本案參與程度與角色分工，並兼衡其犯罪動機、目的、手段，本案被害人受損金額、被告智識程度自述學歷為高中肄業、經濟狀況為小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈣末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。查扣案ELIYA行動電話1支、偽造之「臺北地檢署監管科收據」2紙、「臺北地方法院檢察署」公文書2紙、「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」1紙、偽造之劉羅貴香中國信託商業銀行存摺及內頁1紙（如附表二編號1至編號7），均屬被告等詐騙集團所有之物，其中附表二編號1之ELIYA行動電話1支供犯附表一編號1至編號3所示之罪所用；附表二編號2至編號5所示之物，係供犯附表一編號2所示之罪所用；附表二編號6、7所示之物，係供犯如附表一編號3所示之罪所用，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，分別在其所犯各罪項下宣告沒收之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：104年11月27日被告謝旻桄及羅○棋2人亦以相同手法，於27日上午11時許，先由謝旻桄至超商領取「臺北地檢署監管科收據」、「臺北地方法院檢察署」之不實公文書各1紙後並與羅○棋會合，惟尚未行使前開不實公文書詐騙邱阿春前，為警查獲而未遂，因認被告另涉犯刑法第339條之4第2項、第1項之加重詐欺取財未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
三、經查：公訴意旨雖認被告及所屬詐騙集團成員已對被害人著手施以詐術，並由被告出面向被害人取款，著手詐欺取財罪之客觀構成要件行為，惟經警發現致未得逞云云，然被害人邱阿春於警詢證述：「（問：妳昨日《26》有無遭詐騙？遭詐騙多少錢？）有遭詐騙，新臺幣46萬元；（問：妳是否知道犯罪嫌疑人謝旻桄今日再度持臺北地方法院檢察署公文書給妳？）我不知道，是警方告知我才知道他再度要再來詐騙我金錢」等語，亦即被害人於104年11月26日遭詐騙46萬元後，隔日尚未接到同一詐騙集團成員之詐騙電話，被告亦尚未持偽造公文書向被害人行使，是該部分既無何人施以詐術，實難認被告已達著手詐欺構成要件之程度，檢察官以被告與共犯在前一日之犯罪行為，遽認本案已有施行詐術之行為，實有誤解，是其所舉事證不足以證明被告就事實㈢部分另犯詐欺取財未遂罪，自屬不能證明被告犯罪，然若此部分成罪，公訴意旨認與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第211條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴、江柏青到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官李辛茹法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月8日
書記官詹立瑜附錄論罪法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及應處刑罰欄│├──┼──────────┼────────────────┤│1│事實欄㈠所示之事實│謝旻桄犯三人以上共同冒用公務員名││││義詐欺取財既遂罪，處有期徒刑壹年││││陸月。扣案如附表二編號1至5所示之││││物，均沒收之。│├──┼──────────┼────────────────┤│2│事實欄㈡所示之事實│謝旻桄犯三人以上共同冒用公務員名││││義詐欺取財既遂罪，處有期徒刑壹年││││陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││，沒收之。│├──┼──────────┼────────────────┤│3│事實欄㈢所示之事實│謝旻桄犯共同偽造公文書罪，處有期││││徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1││││、6、7所示之物，沒收之。│└──┴──────────┴────────────────┘附表二（沒收之物）：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│沒收物品名稱及數量│├──┼───────────────────────────┤│1│ELIYA牌行動電話壹支│├──┼───────────────────────────┤│2│偽造之「臺北地檢署監管科收據」壹紙（劉羅貴香；104年11│││月20日）│├──┼───────────────────────────┤│3│偽造之「臺北地方法院檢察署」公文書壹紙（劉羅貴香；104│││年11月20日）│├──┼───────────────────────────┤│4│偽造之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」壹紙（劉│││羅貴香）│├──┼───────────────────────────┤│5│偽造之劉羅貴香中國信託商業銀行存摺及內頁1紙│├──┼───────────────────────────┤│6│偽造之「臺北地檢署監管科收據」壹紙（邱阿春；104年11月│││27日）│├──┼───────────────────────────┤│7│偽造之「臺北地方法院檢察署」公文書壹紙（邱阿春；104年│││11月27日）│└──┴───────────────────────────┘