裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第742號民事判決
裁判日期：民國109年08月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣橋頭地方法院民事判決
108年度訴字第742號原告劉○○輔助人劉○○訴訟代理人 陳樹村 律師
張瑋珊 律師被告甲○○
乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告乙○○就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號（面積1,622平方公尺，權利範圍1/4）、106-1地號（面積1平方公尺，權利範圍1/4）及高雄市○○區○○段000地號（面積5,
810.41平方公尺，權利範圍308/10000）土地（下合稱系爭土地），於民國106年10月24日設定有以乙○○為抵押權人之第四順位、擔保債權新台幣（下同）1,000,000元之普通抵押權（下稱第四順位抵押權），因乙○○主張擔保債務屆清償期而未清償，故向本院聲請就系爭土地予以拍賣，並經本院108年度司拍字第121號裁定准許，然原告未曾向乙○○借款，亦未收受乙○○交付之借貸款項，原告與乙○○間並無債權債務關係存在，因此上開抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，原告自得請求將第四順位抵押權登記予以塗銷。
（二）又被告甲○○持有之由原告及訴外人蔡○○為共同發票人，發票日為105年6月24日、票面金額為3,000,000元、票據號碼557958之本票，及發票日為106年7月19日、票面金額為1,000,000元、票據號碼557970之本票2紙（下合稱系爭本票），經其持之向高雄地方法院以108年度司票字第2331號聲請本票裁定，惟原告並未向甲○○借款，亦未收受甲○○所交付之任何款項，該本票所擔保之債權不存在。甲○○並分別於103年6月30日、106年7月19日以原告所有之系爭土地為標的，設定第一順位、擔保債權2,000,000元，第三順位、擔保債權1,000,000元之普通抵押權（下分別稱第
一、第三順位抵押權），然原告並未向甲○○借款，原告亦未收到被告甲○○所交付之任何款項，基於抵押權之從屬性，第一、三順位抵押權所擔保之債權不存在，，原告自得請求甲○○將該抵押權塗銷。
（三）另於本件訴訟審理過程中，系爭土地業經本院強制執行程序拍賣並經第三人拍定，原告起訴時原請求確認第一、三、四順位抵押權擔保之債權不存在，系爭本票債權不存在，乙○○、甲○○應將第一、三、四順位抵押權塗銷，爰依民事訴訟法第255條第1項第2款變更訴之聲明，並依強制執行法第41條規定，變更請求為本院108年度司執字第37952號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於109年5月25日所製作之分配表（下稱系爭分配表）就乙○○、甲○○所分配之金額均應予以剔除等語。並聲明：㈠系爭分配表次序1所列乙○○執行費分配金額10,940元，次序8乙○○分配金額1,677,197元，均應予剔除；㈡系爭分配表次序4甲○○之分配金額16,000元，次序5甲○○分配金額8,000元，次序6甲○○分配金額4,136,082元、次序7甲○○分配金額2,070,781元，均應予剔除。
二、被告之答辯：
（一）被告甲○○則以：原告於105年6月24日偕同其配偶許○○、許○○之女蔡○○向甲○○借款3,000,000元，於105年12月26日還款1,000,000元，尚欠2,000,000元，再於106年7月19日另再借款1,000,000元，至今借款餘額總計3,000,000元，原告以系爭土地為償還借款之擔保設定第一、三順位抵押權，並親自簽立系爭本票，及於抵押權設定契約書上簽名蓋手印，上開借款為其親自所借貸無誤。又借貸款項乃甲○○分別於105年6月24日及106年7月19日於其所有之聯邦銀行鳳山分行帳戶提款，於105年6月24日提領之3,000,000元中，其中2,000,000元係開立聯邦銀行本行支票，用以償還原告指定之向第三人 陳育駿 之借款，另1,000,000元經甲○○以現金交付原告收受無訛，原告之主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告乙○○則以：原告於106年10月24日偕同許○○、蔡○○向乙○○借款1,000,000元，並以系爭土地設定第四順位抵押權作為擔保，並親自書立借據1張及於抵押權設定契約書上簽名蓋手印。乙○○並於其郵局帳戶內提領現金1,000,000元親自交付予原告，原告之主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告所有之系爭土地，於105年6月27日設定第一順位抵押權予甲○○，於106年7月19日設定第三順位抵押權予甲○○，於106年10月24日設定第四順位1,000,000元抵押權予乙○○。
（二）系爭本票、審訴卷第183頁之收款證明、審訴卷第203頁之借據上之指印均為原告本人所捺印。
（三）審訴卷第211頁之照片為原告本人。
（四）原告之配偶為許○○，蔡○○為許○○之女兒。
四、本件之爭點：
（一）原告簽立系爭本票、借款證明、借據等文件，並設定抵押權之行為，是否對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果？原告於為上開法律行為時，是否為無行為能力之人？其行為否有效？
（二）原告與乙○○、甲○○間是否有消費借貸關係存在？乙○○、甲○○是否已交付借款予原告？系爭分配表次序1、4、5、7、8所列被告2人所分配之金額是否應予剔除？
五、本件得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查原告既否認與被告間有消費借貸契約及借款之交付，被告自應就渠2人與原告間成立消費借貸契約及交付借款一事，負有舉證責任。
（二）被告對於與原告間成立有消費借貸契約，並已交付借款一事，業已提出甲○○之存摺交易明細、系爭本票影本、收款證明、乙○○之存摺交易明細、借據、收取現金照片等件附卷可稽（見審訴卷第171、173、175、183、203、209、211頁），核諸：
1.依甲○○提出之其所有之聯邦銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶存摺影本，可見其於105年6月24日有轉帳支出100萬元、200萬元之記錄，106年7月19日有提領100萬元之紀錄，此核與其所辯之借款日期及金額相符。而參諸系爭本票記載之發票人為原告，其金額各為300萬元、100萬元，發票日分別為105年6月24日、106年7月19日；審訴卷第183頁之收款證明上記載：「茲收到甲○○先生借予本人等新台幣參佰萬元正，其中貳佰萬元正為聯邦銀行鳳山銀行本行支票105/6/24日支票（本支）壹張，用以償還原債權人陳育駿用。另外現金壹佰萬元正亦收取現金完畢無誤，特此證明。」等語，其帳戶之提款日期、金額，核與系爭本票之金額、發票日均屬吻合，足見其所辯不虛。又被告辯稱：105年6月24日借貸之200萬元係交付予第三人陳育駿清償債務一事，亦核與蔡○○所有之高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地及其上同段7056建號房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○街00號，下稱唐山街房地）以陳育駿為抵押權人設定之200萬元抵押權，乃於105年6月27日清償塗銷一情相符，此有唐山街房地之異動索引、三民地政事務所104年三專字第000830號、105年前三登字第253號登記卷等件附卷可稽（見本院卷一第266-318頁），堪認甲○○辯稱其借貸之金額中，有200萬元係為清償陳育駿債務之用等語，係屬真實。另甲○○陳稱：原告於105年12月26日曾還款100萬元，故本來第一順位抵押權擔保債權金額是設定300萬元，106年1月20日還去地政事務所變更為200萬元等語，亦有系爭土地異動索引、105年前岡登字第000800號登記卷、抵押權變更契約書等件在卷可參（見審訴卷第105-111、129-137、181-182頁），是綜合上開證據，堪認甲○○確有於105年6月24日交付300萬元、106年7月19日交付100萬元借款之事實，而原告甚至在105年6月24日借款後不久尚曾還款甲○○100萬元，堪認甲○○上開所辯，均有所本，尚值採信。
2.而乙○○提出其所有之帳號00000000000000號郵局帳戶存摺交易明細，可見106年10月24日有提款100萬元之紀錄（見審訴卷第209頁），而當天交付100萬元現金予原告與 許麗珍 一事，亦有當日所拍之現金及原告、許○○照片1張（見審訴卷第211頁），照片中人物為原告本人無誤，為原告所不爭執，而觀諸該照片拍攝地點在代書事務所內，桌上擺放有100萬元現金，原告將手放置在現金上，堪認乙○○主張：當日即在 黃靖婷 代書事務所中交付現金100萬元予原告一事，並非無據。而原告與蔡○○所一同書立借據1張，其上記載：「茲向乙○○借款金額新台幣壹佰萬元整，該款項當日親收足訖無訛...」等語，其上並有原告與蔡○○之簽名、指印、蓋章，是乙○○對於已交付借款100萬元予原告一事，亦堪認已提出足夠之舉證，原告欲否認借款契約之存在及借款之交付，即應提出相關之反證，而不得以單純之否認推翻上開證據。
3.又系爭本票、收款證明、借據上均有原告親自捺印之指印（見審訴卷第17、183、203頁），而原告亦不否認上開指紋之真正（見本院卷第120頁），足見上開文書確屬真正，由上開文書之存在，即得認原告確實以自己之名義與甲○○、乙○○成立消費借貸契約，並於當日即已收受借款無誤。另原告當日並提供自己之身分證、土地所有權狀正本供甲○○、乙○○辦理抵押權設定，而抵押權設定契約書上所蓋之印文，均蓋有相同於印鑑證明之印鑑章，而各別之印鑑證明，係原告「本人」分別於105年6月24日、000年7月12日所親自申請，有高雄○○○○○○○○109年6月3日函文暨所附之印鑑變更登記申請書在卷可參（見本院卷一第250-254頁），亦認第一、二、四順位之抵押權均為基於原告本人之意思所設定無誤，其事後否認借款一事，僅係卸責之詞，要不足採信。
4.又原告辯稱：其為無行為能力人，當時並不瞭解設定抵押權、借款等法律行為之意義，其借款無效，且甲○○代償陳育駿之200萬元，是蔡○○之債務，借走之款項亦為許○○、蔡○○所拿走，借款之事實應發生在被告與許○○、蔡○○之間，與原告無關云云，惟原告對於其行為能力之抗辯，尚屬無據而非可採（詳後述），且原告於借款當日均親自到場，上開文書均屬原告自行簽署，足見原告係以自己為借用人身分向被告借款，被告所交付之金錢係交予原告，而代償之對象亦經原告指定及同意，是許○○為原告之配偶，蔡○○為許○○之女，與原告並非無關係之人，原告取得借款後，願意將款項交付予許○○或蔡○○，此係原告支配自身財產之自由，自與被告無涉，自無從以此否定其向被告借款之事實。
（三）原告另主張：原告自103年4月起即因罹患巴金森氏症、陳舊性腦梗塞而至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）神經門診追蹤治療，並有肢體障礙、記憶力減退等症狀，需他人協助照顧，其於簽立系爭本票、設定第一、二、四順位抵押權時，已達因精神障礙或其他心智缺陷致不能意思表示或受意思表示之無行為能力人云云，經查：
1.原告之子女丙○○、劉○○、劉○○於103年時即以原告罹患巴金森氏症及肢體障礙為由，向高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）聲請監護宣告，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）於104年4月1日鑑定，認其心智缺陷尚輕微，其意思表示及受意思表示，及辨識意思表示效果之能力均未達不足之程度，經高少家法院於104年4月30日以103年度監宣字第158號裁定駁回其聲請，有上開裁定1紙附卷可佐，堪認原告至104年4月間，其精神及辨別能力均屬正常，而與一般人無異，而能為有效之意思表示。
2.又原告之子丙○○復於108年9月4日向高少家法院聲請監護輔助宣告，理由為：原告於103年4月起因罹患巴金森氏症、陳舊性腦梗塞，並有肢體障礙、記憶力減退、焦慮等症狀，請求法院選定丙○○為監護人或輔助人，並聲請至義大醫院為鑑定，經義大醫院108年10月2日與原告面談，並綜合其生活史、職業史、學校史、工作史、物質濫用史、疾病過去史、精神疾病史及社工師綜合評估認定：原告目前尚具部分自理能力，其意識狀態清楚，注意力略顯不佳，對於交易之概念尚有一定之概念，104年起因走路容易摔倒始至義大醫院就診，當時尚能自行買菜，進行金錢找兌，至銀行領取金錢，近年生活及認知功能有明顯退步，其整體認知功能及生活功能上有所退步，達顯著缺損範圍，應有民法上「其他心智缺損」之情形，然鑑定晤談之觀察，原告雖無主動性語言，但尚可理解簡單之提問及指導語內容，對於交易之概念及簡單之法律行為尚有簡單粗淺之認知（如：能簡單估計一般常見物品之價值，約略認識鑑定場所之功能，一般生活物品買賣之意義，約略知曉目前涉入法律訴訟問題等），故難認定其辨識意思表示效果之能力有達喪失之程度，據此認定原告為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果之能力顯有不足，但未達到不能之程度等語，有義大醫院精神鑑定報告在卷可稽，高少家法院並因此於108年11月12日以108年度輔宣字第54號裁定原告為受輔助宣告之人，丙○○為原告之輔助人等情，業據本院調取上開卷宗核閱無誤，有其卷宗之電子光碟附卷可參（見本院卷一第385頁）。足見直至原告於108年10月2日至義大醫院接受鑑定，其為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果，均未達到不能之程度，而依原告子女上開聲請監護宣告之過程，堪認原告之認知能力係逐漸退化，故系爭本票及第一、二、四順位抵押權設定之時間分別為105年6月及106年10月，其距108年10月約有2、3年之久，其於108年10月間受鑑定時，其對於交易之概念及簡單之法律行為尚有簡單粗淺之認知，其於簽立系爭本票及設定抵押權時，自無因精神障礙或其他心智缺陷致不能意思表示或受意思表示，而達無行為能力之程度，原告主張，要難採信。
3.另辦理設定第一、二、四順位抵押權之代書即證人黃靖婷證稱：我是甲○○的前妻，乙○○的朋友，我是地政士，平常有幫人做二胎貸款，我是因為三信合作社的 陳淑芬 介紹認識原告夫妻，因為許○○本來要就唐山街房地先清償陳育駿貸款，轉貸到花蓮信用合作社，陳淑芬將這個案子介紹給我後，我、原告夫妻跟陳育駿約在前鎮地政事務所，我從甲○○帳戶提領300萬元後，當天交給陳育駿200萬元支票，100萬元現金交給原告夫妻，當天塗銷陳育駿的抵押權，還有作第一順位300萬元抵押權設定，原告拿出印鑑證明、印鑑章、身分證、權狀，文書當是原告本人當場簽名蓋章，約定利息每月6萬，都是原告夫妻拿到我們事務所還款，之前從沒有遲延過，原告當時還會跟我聊天，走路也不用人扶，只是比較沈默，當時他們夫妻說要處理唐山街房地，我們說無法以唐山街房地借款，許麗珍說原告有不動產，我問原告是否要以他的不動產借款，原告說好，我跟原告說，就是你跟我借款去還款，原告說對，就是他的土地跟我們借款，當年12月還款100萬元，我就單獨去辦理抵押權改200萬元，106年7月19日他們再來借款100萬元，也是原告去申請印鑑證明，自己來拿錢，有跟許○○、蔡○○一起來，當天抵押權設定好，當天拿錢，文件也是原告親自簽名，106年10月還要再借100萬元，甲○○說不要借了，因為原告兒子有去找甲○○關心原告怎麼借款這麼多，我就問乙○○，因為乙○○怕賴帳，當天還有拍照，那天原告夫妻先搭計程車來，蔡○○後來也有來；105、106年時，原告的精神狀態都正常，還會跟我聊天，原告很疼蔡○○，他還說要留一些不動產給蔡○○，他們一直有付利息到107年3月24日，之後我打電話給許○○，她說原告被兒子帶回去，沒有錢付款，再過一陣子我就找不到許○○了；之前我打電話去家裡，原告有時也會接電話，乙○○那次就是原告自己打電話跟我借款等語（見本院卷一第192-200頁），足見每次借款確實係由原告本人到場，設定抵押權所需之文書為原告親自所提供，上開借據、收款證明、本票等文件亦為原告當場簽立、蓋章，而現金亦為原告當面所收受，而原告縱使較為沈默，惟其日常對談並無障礙，其認知能力亦無較常人低下之情形，其借款後甚至每月按時償還利息，足見其不僅對借款一事有認知，其亦承認債務並親自還款，黃靖婷證述之情形，亦與義大醫院上開鑑定報告描述之狀況，並未有扞格不符之處，是原告事後辯稱其無行為能力云云，顯與事實不符，並不足採信。
3.另原告之子丙○○於107年5月22日亦前往岡山地政事務所，以原告為義務人，丙○○為預告登記請求權人就系爭土地辦理預告登記，有系爭土地異動索引，及岡山地政109年6月8日函文暨預告登記申請書等件附卷可參（見本院卷一第356-364頁），當時辦理情形，亦經原告訴訟代理人自承：
當時有向原告說如果將來要賣土地，要先經過丙○○同意好不好，原告就有點頭等語（見本院卷二第21頁），足見原告若為無辨別能力之無行為意思能力人，丙○○何需徵求原告之同意，且其法律行為均為無效，其亦無辦理預告登記之必要。而原告於107年5月22日時尚有辨別法律行為之意思能力，其於105年、106年設定抵押權及簽立系爭本票時，自有識別其行為之法律效果之能力，證人黃靖婷上開證詞之真實性，應屬非虛。原告於本院另聲請委託高醫、義大醫院就原告105年至106年間精神及心智提供鑑定意見，說明原告在當時是否能就抵押權設定、簽立借據、本票等行為瞭解其涵義云云，然義大醫院於108年10月2日為鑑定時，係就原告本人為親自晤談，並綜合其生活史、職業史、學校史、工作史、物質濫用史、疾病過去史、精神疾病史及社工師為綜合評估認定，然原告之聲請乃針對105、106年之狀態調查，其至多只能就病歷為書面評估，其為過去之事實，已無重現可能，且其問題乃針對「設定抵押權」、「簽立本票」等特定法律行為鑑定，其客觀性已有可疑，且其準確性自不如義大醫院108年10月2日親自對原告本人晤談之鑑定可信，本院認無調查必要，附此敘明。
（四）綜上，系爭本票及第一、二、四順位抵押權之設定均為原告本人所親自簽立，而被告提出之舉證，堪認其亦有與被告訂立消費借貸契約之意思，及原告已收受被告交付之借款，而原告主張其當時無行為能力云云，其既無相關舉證以資認定其為真實，亦與客觀事證並不相符，其主張自不可信。是系爭本票及第一、二、四順位抵押權既為合法、有效，其擔保之債權確實存在，而其擔保之債務迄今既尚未清償完畢，原告即無任何得塗銷系爭抵押權之理由，故系爭土地拍賣後，被告等人依法申報債權並受分配，依法要屬有據，原告請求剔除其分配之金額，要無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表次序1所列乙○○執行費分配金額10,940元，次序8乙○○分配金額1,677,197元，次序4甲○○之分配金額16,000元，次序5甲○○分配金額8,000元，次序6甲○○分配金額4,136,082元、次序7甲○○分配金額2,070,781元，均應予剔除，要屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年8月20日
民事第二庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年8月20日
書記官楊淳如