裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1079號刑事判決
裁判日期：民國112年02月15日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1079號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾貴德義務辯護人周碧雲律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第27798號），本院判決如下：
主文甲○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程肆場次。
未扣案如附表所示少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國111年3月26日晚間7時許，在社群網站臉書上，以暱稱「甲○○（ 阿德 ）」之帳號，加代號AE000-Z000000000（96年9月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱A女）之少年為好友，並使用通訊軟體MESSENGER以暱稱「馬天君」與A女聯絡並開始聊天。其於與A女聊天過程中，經A女告知其現就讀國中，而明知A女係未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，要求A女傳送猥褻照片供其觀覽，經A女同意後，A女即於111年4月1日晚間8時38分許自行拍攝裸露自身胸部與下體照片1張之電子訊號，並透過MESSENGER傳送予甲○○於其IPHONE11PRO手機上儲存並觀覽，且接續於同日晚間10時12分許，經A女同意提供A女之臉書帳號、密碼後，登入A女之臉書帳號觀看A女臉書之對話紀錄，儲存A女所拍攝並傳送其他臉書帳號之裸露胸部、下體等猥褻行為照片1張、影片3支之電子訊號於自己之IPHONE12手機中，供己觀覽。嗣A女因另案至警察局製作筆錄，經警檢視其使用之手機發現前開傳送紀錄，始查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告甲○○及辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第109頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、A女為96年9月生，被告於111年3月26日晚間7時許，在社群網站臉書上，以暱稱「甲○○（阿德）」之帳號，加A女為好友，並使用通訊軟體MESSENGER以暱稱「馬天君」與A女聯絡並開始聊天，被告明知A女現就讀國中，係未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，要求A女傳送猥褻照片供其觀覽，經A女同意後，A女即於111年4月1日晚間8時38分許自行拍攝裸露自身胸部與下體照片1張之電子訊號，並透過MESSENGER傳送予甲○○於其IPHONE11PRO手機上儲存並觀覽，且接續於同日晚間10時12分許，經A女同意提供A女之臉書帳號、密碼後，登入A女之臉書帳號觀看A女臉書之對話紀錄，儲存A女所拍攝並傳送其他臉書帳號之裸露胸部、下體等猥褻行為照片1張之電子訊號於自己之IPHONE12手機中，供己觀覽等情，業據被告於警詢、偵訊、及本院均坦承不諱（見臺北地檢署111年度偵字第27798號不公開偵查卷【下稱甲卷】第9至15、105至107頁，本院卷第36、132、134頁），核與證人A女於警詢中就此部分所為證述內容大致相符（見甲卷第23至27頁），並有被告臉書主頁截圖、被告與A女間MESSENGER對話紀錄截圖（見甲卷第65至79頁）、A女之代號與真實姓名對照表、戶籍資料（見甲卷第87至89、91頁）附卷可稽，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪以採信。又A女於警詢中證稱：被告詢問我可否提供我的臉書帳號、密碼給被告，我曾經以我該臉書帳號傳送私密影片，被告登入該帳號後，就取得該影片，後來我們聊天時，被告把影片傳送給我，我才知道他取得這些影片等語（見甲卷第26頁），被告於偵訊中亦坦認：含有A女下體特寫的影片是我從A女臉書對話紀錄中找到，我是經過A女同意登入她的帳號取得等語（見甲卷第106頁），且觀被告與A女間MESSENGER對話內容，亦見被告於111年4月1日傳送3支私密影片予A女之紀錄，有被告與A女間MESSENGER對話紀錄截圖在卷可佐（見甲卷第73頁），足證被告有儲存A女所拍攝並傳送予其他臉書帳號之裸露胸部、下體等猥褻行為影片3支之電子訊號於自己之IPHONE12手機中，供己觀覽之事實，被告此部分犯行亦堪認定。至被告雖於本院審理中辯稱111年4月1日晚間10時12分許，並未要求A女拍攝裸露胸部、下體等猥褻行為影片3支傳送予其觀看云云，然關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，只須所製之圖畫等物品，係顯示少年本人為猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而少年自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照），被告自行下載A女所拍攝之裸露胸部、下體等猥褻行為影片3支之電子訊號於自己之IPHONE12手機中，亦屬製造少年為猥褻行為之電子訊號，被告所辯尚有誤會，自無可採。
㈡、按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交照片、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。又拍攝被害人裸露胸部、下體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足被告一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明。查被告所為，係持IPHONE11PRO、IPHONE12手機將A女拍攝之照片、影片儲存於記憶體內，性質上均屬數位照片或影片之電子訊號，並無證據被告已將之輸出為實體物品。再觀A女所拍攝之數位照片、影片內容，係裸露胸部、下體、性器官，此等裸照實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害A女之性隱私權，自均屬「猥褻行為」之電子訊號（數位照片、數位影片），亦堪認定。
㈢、按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。查，A女於警詢中證稱：被告問我可不可以拍攝私密照片給他看，我就拍攝照片傳送給被告，我也曾經以我的臉書帳號傳送私密照片、影片給我自己其他帳號，我把自己的臉書帳號提供給被告後，被告就登入我的帳號將這些照片、影片下載等語（見甲卷第23至27頁），即被告雖有要求A女拍攝私密照片1張，並自A女臉書與其他帳號之對話紀錄中下載A女所拍攝之私密照片1張、私密影片3支之行為，然揆諸前揭說明，被告僅單純告知A女並獲其同意而由A女拍攝、製造少年猥褻行為之照片，且下載儲存A女臉書帳號對話紀錄內之猥褻行為照片、影片，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，被告所為該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定製造少年為猥褻行為之電子訊號罪之構成要件。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年猥褻行為之電子訊號罪（被告行為時，均尚無涉嗣後修正之刑法第28章之1妨害性隱私及不實性影像罪章相關之罪）。上開之罪係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰。公訴意旨認此部分所為係同條第2項之「以引誘方式」行為而應論以同條第2項之罪，容有未洽。然此部分基本社會事實相同，且經本院當庭諭知被告可能涉犯同條第1項之罪，而予被告及辯護人答辯之機會，應已保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。
㈡、被告雖有多次製造少年為猥褻行為電子訊號之行為，但係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告多次製造少年為猥褻行為電子訊號之犯行，應僅論以接續犯之一罪。檢察官就本案犯罪事實，雖僅就被告製造少年猥褻行為照片2張之電子訊號部分犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告前揭製造少年猥褻行為影片3支之電子訊號部分之事實，與前揭論罪科刑部分，具有接續犯之一罪之關係，而為起訴效力所及，並經本院告知後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見本院卷第134頁），而無礙於被告防禦權，本院自得併予審理。
㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告為滿足一己私慾，竟對性自主決定權尚未成熟之年少學生A女為上開犯行，並侵害其等之性隱私而製造該等猥褻行為之電子訊號檔案，損及A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，實難認被告犯罪之情狀在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕之情形，當無刑法第59條規定酌減其刑規定適用之餘地甚明。至被告犯罪後雖與被害人A女及其父母親達成和解，有調解筆錄在卷可憑（見本院卷第81至82頁），堪認犯後態度良好，然此僅為量刑時所應審酌事項，衡諸其上開犯罪情節，本院認尚未達可適用刑法第59條規定酌減其刑之程度，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
㈣、爰審酌被告明知A女於案發當時係14歲以上未滿16歲之人，正處年少，對於男女情慾之事尚屬懵懂，就其性自主權之認知未趨成熟，仍製造A女之猥褻行為之電子訊號，影響A女身心健康及人格正常發展，是其所為實有可議、被告之犯罪動機、手段、情節、犯後坦承犯行，並與A女及A女父母達成和解，且已依約賠償中，有調解筆錄、本院公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第81至82、127頁）。兼衡被告於本院審理中自述高中畢業之智識程度、擔任外送員，收入不穩定，無需扶養之人之家庭及生活狀況等一切情狀（見本院卷第136頁），量處如主文所示之刑。
㈤、緩刑
1、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑。本院考量被告因一時失慮，觸犯本案，犯後已坦承犯行，且與A女之法定代理人達成調解，業如前述，堪認被告犯後已有相當悔悟，並有為自己不法行為積極彌補之具體作為，經此偵查、審理及科刑之教訓後，當知所警惕，如併予宣告下列緩刑負擔，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。
2、被告為前揭犯行，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，及使被告記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰依同法第74條第2項第8款之規定，應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程4場次。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈥、又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告係於網路認識A女，隨後雖有製造A女自拍之猥褻行為數位照片、影片供其觀覽，被告所為係為滿足自身性慾，實有不該，然斟酌被告與A女於案發後111年5月至6月間即未再有聯絡，且本案被告犯行手段尚屬平和，所為之侵害程度相對較輕，又被告無前科，素行良好，卷內亦無其他事證足以證明其先前有類似犯行，堪認被告本次所為僅係偶發性犯罪，且被告犯後坦承犯行，並已與A女之法定代理人成立調解，態度尚佳，頗具悔悟之心，經此偵審程序，再犯之可能性不高，是本院經綜合審酌上開情狀後，認本件顯無必要再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，而以前開所宣告之刑罰附緩刑負擔為已足，併予敘明。
三、沒收：
㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具即手機本身。本案被告所製造如附表所示A女為猥褻行為之數位照片、影片等電子訊號檔案，既均係被告犯該條第1項之罪所拍攝之物品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依同條第6項規定宣告沒收。
㈡、至扣案IPHONE11PRO、IPHONE12手機各1支，為被告用以製造A女猥褻行為電子訊號之物，且該等電子訊號均經刪除，為被告於警詢中所自陳在案（見甲卷第12至13頁），扣案手機共2支業經臺北地檢署檢察官發還予被告（見臺北地檢署111年度偵字第27798號偵查卷公開卷第42頁），衡量非屬違禁物，亦無證據證明本案猥褻行為電子訊號仍儲存於該等手機中，其沒收或追徵欠缺刑法之重要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官許萃華到庭執行職務。
中華民國112年2月15日
刑事第十二庭審判長法官黃怡菁
法官劉庭維法官郭又禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭人芳中華民國112年2月15日附表：
編號物品名稱及數量證據出處（翻拍列印照片出處）1A女自拍裸露之數位照片2張、影片3支編號10【同11、30】、18、22【同28】號刑案現場照片所示（見甲卷69【同70、79】、73、75【同78】頁）附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。