裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1143號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16157號），本院判決如下︰
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於緩刑期間之第肆年屆滿前，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案之對－甲氧基甲基安非他命20顆（驗餘淨重玖點零柒叁壹公克）連同包裝之塑膠袋貳只、愷他命壹包（驗餘含袋毛重伍點貳柒壹公克）連同包裝之塑膠袋壹只，均沒收之。
事實
一、甲○○明知「對－甲氧基甲基安非他命」（PMMA）及愷他命（俗稱K他命）係毒品危害制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有或轉讓，。竟於民國97年5、6月間之某日，在新竹縣竹東鎮公車站附近某處，經由網際網路向真實姓名、年籍不詳綽號「阿成」之人士，以新臺幣（下同）6,000元代價，購入第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命藥丸20顆（驗前含袋毛重10.06公克，送驗淨重9.5463公克，取樣0.4732公克鑑析用罄，驗餘淨重9.0731公克），及以5,000元代價購入愷他命1包（驗前含袋毛重5.274公克，驗餘含袋毛重5.271公克），俾供己施用而無故持有之；嗣於同年7月10日晚間23時許在新竹縣○○鎮○○路上之「網路e世界」網咖，經由網際網路與在「新竹晚風聊天室」以綽號「桃園有送嗎」為名張貼「是否有賣衣服、褲子？」之暗示性言語之真實姓名、年籍不詳男子接觸，詎此而萌生販賣前所購得之毒品之意圖，遂以「有賣衣服及褲子」等語回覆於該名男子，並與其達成買賣毒品之合意。嗣甲○○旋於當日晚間再以其所有之0000-000000號行動電話與該名男子聯絡，雙方約定至桃園縣桃園市○○路附近之萊爾富超商進行毒品之交易。甲○○於談妥上開毒品交易後，乃將持有之對－甲氧基甲基安非他命藥丸20顆及愷他命1包藏於面紙盒內，駕駛JU-5658號自小客車上前往交易。適桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊員警巡邏經過，見其形跡可疑，遂對其實施臨檢查驗，復經其同意搜索而在前揭車輛中查扣上開第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命藥丸20顆及愷他命1包，因而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。本件被告甲○○及其辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中不利於己之供述（見97年度偵字第16157號偵查卷第6頁至第9頁、第34頁至第35頁），證據能力並無意見，復本院亦查無有何悖於被告之自由意志而取得或以其他顯然不正之方法取得之情事，是被告前開不利於己之供述得為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。
二、復按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第
206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，本件認定犯罪事實所憑之憲兵司令部刑事鑑識中心97年9月9日憲直刑鑑字第0970001280號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年12月10日管檢字第0970012542號鑑定書（詳後述），係經本院囑託之鑑定機關為執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第
206條規定，自得為證據，且被告及辯護人就此部分證據之證據能力，迄本件辯論終結時均未聲明異議，復核上開鑑定書與公訴意旨所認被告上開犯罪事實之關聯性，足認上開鑑定書具有證據能力，併予敘明。
三、另本案查獲現場照片12張、和信電訊門號0000-000000號行動電話客戶基本資料暨雙向通聯紀錄各1份（均詳後述），及在被告於前揭時、地所駕駛之前揭車輛上所查扣之PMMA20顆、愷他命1包，分屬書證、物證之性質，且均與本案犯罪事實具有自然之關聯性，復查無事證足認有違背法定證據調查程序而取得或經偽造、變造而取得之情事，況被告及其辯護人對此部分之證據能力，迄本件言詞辯論終結前亦均表示無意見，是上開證據，依刑事訴訟法第158條之4、第159條之4之規定，堪認亦有證據能力，而得採為本案認定犯罪事實之基礎，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上揭犯行坦承不諱，核與證人乙○○（即查獲被告之員警）於本院審理程序中證述之：「（如何查獲被告持有第三級毒品的經過？）答：當天我們執勤有接獲民眾報案中正路及力行路有人要販賣毒品，我們到附近去埋伏，到現場的時候查看是否有可疑車輛，因為現場沒有任何的車輛，我們就要直接返回駐地，在永安路跟力行路口看到一部行跡可疑的車子，然後我們就攔查，我們另外一組的同仁就發現到在永安路地點發現被告的車子，我們同仁攔查的，兩部車子是不同的，因為被告車子不是我攔停，所以我不知道。（你稱有民眾檢舉被告欲販賣毒品該民眾是否有與你們繼續聯絡以確認被告的所在位置？）答：有，該民眾跟我們打電話確認，該檢舉人有沒有講車子的形式我忘記了。（該民眾有無跟你們同時到查獲現場？）答：該民眾有跟我們到現場。（該民眾是否就是要與被告交易毒品之人？）答：是的。（該民眾於查獲時有無與被告繼續聯絡？繼續聯絡以確認交易地點？）答：該民眾有與被告繼續聯絡，以確認交易的地點。」等語相符（見本院卷第46頁至第48頁）。佐以扣案疑似毒品之藥丸20顆（查獲時分裝為2包，1包含袋毛重
5.02公克，1包含袋毛重5.04公克，合計含袋毛重10.06公克。）經送憲兵司令部刑事鑑識中心，以氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑定，結果檢出對－甲氧基甲基安非他命成分；扣案白色結晶粉末1包（送驗含袋毛重5.274公克，驗餘含袋毛重5.271公克）經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，同以氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑定，結果檢出愷他命成分，此分別有憲兵司令部刑事鑑識中心97年9月9日憲直刑鑑字第0970001280號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年12月10日管檢字第0970012542號鑑定書附卷可憑。按以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院本於職務辦理相關違反毒品危害防制條例案件所已知，足認以上開檢驗結果真實而堪採信。復參酌卷附檢察官向和信電訊股份有限公司調閱之0000-000000號行動電話客戶資料及雙向通聯紀錄（見本院卷第27頁至第35頁），除顯現該門號於本案犯罪行為時確為被告所申辦使用中（97年4月11日啟用，同年8月26日停機）外，亦顯示被告以該門號於97年7月10日晚間23時57分16秒起迄翌（11）日凌晨02時01分52秒中短短2小時間，竟有多達19則通聯紀錄，且觀該0000-000000門號之收、發訊號地點，均在桃園縣桃園市○○路及永安路一帶，亦核與被告預定販售毒品之地點及嗣後查獲之地點相符。此外，尚有查獲被告時現場照片12張附卷可憑（見97年度偵字第16157號偵查卷第20頁至第25頁）。綜上所言，足認被告前揭自白與事實相符，是其確有上開犯罪事實，堪認無訛。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決、96年度台上字第3859號判決意旨均足資參照。經查，對－甲氧基甲基安非他命及愷他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣及非法持有，而被告甲○○於97年5、6月間之某日所購得之對－甲氧基甲基安非他命20顆及愷他命1包，本欲供己陸續施施用，乃因於「新竹晚風聊天室」接觸綽號「桃園有送嗎」之姓名、年籍不詳人士所張貼之「是否有賣衣服、褲子？」網路留言，始萌生販賣第三級毒品之意圖，進而伺機販賣等情，業據本院認定如上，是被告非以營利售賣之意圖而購入毒品，乃係臨時起意圖利販賣，且尚未著手於賣出之行為，是其行為該當意圖販賣而持有之構成要件，至為灼然。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（原起訴書所認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，業經原檢察官撤回此部份之起訴）。原起訴書所認被告涉犯同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，因扣案藥丸20顆經送鑑定結果並非第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），而係第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命，此部份業經蒞庭檢察官擴張起訴之範圍，且本院基於審判不可分原則，就該擴張部分，自亦應併予審理，附此說明。次按，意圖販賣而持有第三級毒品之罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」，其法定刑難謂不重，惟犯本條之罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所生之危害亦未必可等量齊觀，若於具體個案，逕行依法論處恐有情輕法重之嫌，且依其犯罪情狀處以有期徒刑即已足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合被告客觀之犯行與主觀之惡性二者，考量其情狀有否情堪憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，再予酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，且符合比例原則。考本案被告所為，固合於本罪之構成要件無疑，惟此意圖販賣而持有毒品之罪，本應考量被告之行為態樣，以為適當之科刑。經查，被告甲○○犯罪所生危害實屬輕微，且犯後復已深切悔悟，知其所為非是，依其情狀，若處最低法定刑期之3年有期徒刑，猶稍嫌過重，處2年有期徒刑，即已足資懲儆，並可達防衛社會之目的，且屬適當。準此，本院認被告犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，為使本案判決量刑能臻適當，合於比例原則，爰依刑法第59條之規定，先酌量減輕其刑。復審酌被告意圖販賣而持有之對－甲氧基甲基安非他命及愷他命，均屬第三級毒品，對人體有莫大戕害，竟基於販賣之意圖而持有之，致生危害於國民身體健康及社會風氣，惟犯後始終坦承犯行，態度良好，悛悔有據，且表示願意捐款公庫、兼衡其品行、智識程度、持有毒品之數量暨所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且因有正當工作而自食其力，人格並不具反社會性，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及刑之宣告後，自當知所警惕，而無再犯之虞，容允改過遷善之機會，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新，惟被告應於緩刑第4年屆滿前，向公庫支付一定之金額如主文所示。
三、宣告沒收：扣案之對－甲氧基甲基安非他命20顆（扣押物品目錄表誤載為搖頭丸；查獲時分裝為2包，1包含袋毛重5.02公克，1包含袋毛重5.04公克，合計含袋毛重10.06公克。已如前述）及愷他命1包（送驗含袋毛重5.274公克，驗餘含袋毛重
5.271公克），均屬其備供販賣而持有之第三級毒品，而屬違禁物，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之（上開毒品中因鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。又包裝前開第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命20顆及愷他命結晶粉末之包裝塑膠袋合計3只，因均屬被告所有，且為裝盛上開備供販賣之第三級毒品之用，故均屬供其犯罪所用之物，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第59條、第74條第1項第1款、同條第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華奕超法官陳添喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉玉梅中華民國98年4月8日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。