裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1653號刑事判決
裁判日期：民國104年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1653號上訴人即被告陳 柏華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴緝字第31號、第32號，中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1449號、第2286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳柏華 前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第3109號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以88年度偵字第12586號案為不起訴處分確定；繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第6536號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月10日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第786號案為不起訴處分確定；又於91年間，因連續施用第二級毒品案件，經新北地院以91年度毒聲字第3265號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以92年度毒聲字第3820號裁定停止戒治，於93年1月2日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，後因法律修正報結，該次犯行並經新北地院以92年度易字第181號判決判處有期徒刑5月確定。另因①連續同時施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以94年度訴字第1414號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以95年度上訴字第2028號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以95年度訴字第1377號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定；③同時施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第298號判決判處有期徒刑10月確定；④妨害兵役案件，經新北地院以96年度簡字第1783號判決判處有期徒刑4月確定；⑤過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以96年度交簡字第118號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；⑥妨害自由案件，經新北地院以97年度訴字第2985號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；⑦轉讓第二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2040號判決分別判處有期徒刑10月、10月，減為有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定；⑧違反商業會計法案件，經新北地院以97年度簡字第1301號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑨侵占案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1596號判決判處罰金12,000元，減為6,000元確定；上開編號①、③及④所示之各罪因均符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，分別經新北地院以96年度聲減字第5856號、6987號裁定均予減刑，再與②⑥⑦⑧所示之各罪經新北地院以98年度聲字第4158號裁定定應執行刑有期徒刑5年確定，並與⑤之罪刑入監接續執行，有期徒刑部分於100年12月23日縮短刑期假釋出監，隨自同日起接續執行②之罰金易服勞役33日、⑨之罰金易服勞役6日，於101年1月3日易服勞役改繳罰金出監，迄101年6月13日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於103年4月1日晚間11時許，在桃園市○○區○○路○○○號6
樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合放置於玻璃球內燒烤吸食，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於附表編號一「查獲經過」欄所示之時間、地點為警查獲。
㈡於103年5月9日上午10時許，在上址住處內，以將海洛因及
甲基安非他命混合放置於玻璃球內燒烤吸食，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於附表編號二「查獲經過」欄所示之時間、地點為警查獲。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告陳柏華（下稱被告）於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第55頁反面至第57頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序暨審理中均坦承不諱（見毒偵字第1449號卷第7頁至第10頁、第34頁至第35頁、毒偵字第2286號卷第2頁至第5頁，原審審訴緝字第31號卷第5頁反面至第8頁、審訴緝字第32號卷第4頁反面至第7頁，本院卷第55頁反面、第67頁至第71頁），且被告2次為警查獲後所採集之尿液檢體，先後經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，分別確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應及安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃園縣（已改制為桃園市，下同）政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司103年4月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103偵-0453號，以上見毒偵字第1449號卷第24頁、第27頁至第28頁、第59頁），及台灣檢驗科技股份有限公司103年5月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103F-256號）、桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄表、勘察採證同意書、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場照片（以上見毒偵字第2286號卷第35頁至第39頁）等在卷可稽，而扣案之白色粉末1包（含包裝袋1個，毛重0.64公克，驗餘毛重0.6368公克），經送鑑定後，確實含有第一級毒品海洛因反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司103年4月21日濫用藥物檢驗報告1份在卷為憑（藥物檢體編號：D103偵-0453號，見毒偵字第1449號卷第58頁）。㈡綜上所述，堪認被告前開所為任意性之自白核與犯罪事實相
符，堪以採信。是本案事證明確，被告分別於前開時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。而如附表編號一、二所示部分，被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後，再吸食其燃燒氣化之煙霧，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，迭據其於警詢、偵查及原審準備程序時供陳明確（附表編號一部分，見毒偵字第1449號卷第8頁反面至第9頁、第35頁，原審審訴緝字第31號卷第5頁反面；附表編號二部分，見毒偵字第2286號卷第5頁，原審審訴緝字第32號卷第4頁反面至第5頁）。此外，並無任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之認定，準此，既為同時施用，是其顯係以一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官認皆應分論併罰，容有誤會，併予敘明。被告所犯如附表所示2次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或甫於103年1月17日經新北地院以102年度審訴字第542號判決判處有期徒刑1年（混合施用第一級、第二級毒品），上訴後，於同年8月4日經本院以103年度上訴字第930號判決上訴駁回確定，此同有卷存前揭前案紀錄表所載為憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，並係同時施用二種毒品，可責程度較施用單一毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非價即可，有否漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加之必要暨存何裨益，咸容據商榷之餘地，末其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處有期徒刑1年、1年，並定其應執行刑為有期徒刑1年9月；另說明扣案如附表編號一所示驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重0.64公克，驗餘毛重0.6368公克），為第一級毒品，復與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告所犯附表編號一所示該次施用第一級毒品罪之剩餘物，業據其於原審準備程序時供明（見原審審訴緝字第31號卷第5頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於對被告所犯附表編號一所示施用第一級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告係主動向警方交代坦承上開之犯行經過，並同意配合採尿送驗後，呈毒品陽性反應，警方始得知，是在警、檢、法三司未發覺被告有施用毒品事實之前，符合自首情節要件，應適用刑法第62條之寬典，惟原判決漏未適用，已嚴重損害被告之法定利益，爰請撤銷原判決，重以引用刑法第62條論罪科刑，予被告一次自新機會云云，指摘原判決不當。惟查，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件①被告就其所為如附表編號一所示犯行部分：被告雖就此部分犯行於警詢時已供承在案，然被告遭警查獲後，經承辦員警分別於103年4月1日23時40分、翌日（2日）零時55分對扣案之白色粉末1小包（含袋毛重
0.64公克）及被告之尿液實施初步鑑驗，結果分別呈嗎啡海洛因反應及嗎啡海洛因、安非他命陽性反應乙節，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單等在卷可稽（見毒偵字第1449號卷第24頁至第26頁），觀諸該初步鑑驗之時間均早於被告警詢筆錄製作之時間（即103年4月2日6時40分起至同日7時20分止，見毒偵字第1449號卷第7頁），堪認承辦員警於得知初步鑑驗結果時，已有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之情；此外，依據承辦員警職務報告所示，被告係於承辦員警對其採尿初驗結果出來呈第一級、第二級毒品陽性反應後，始坦承該犯行一節，有桃園縣政府警察局保安警察大隊103年7月3日桃警保大行字第0000000000號函暨所附員警職務報告1份在卷可佐（見原審審訴字第837號卷第38頁至第39頁），益徵被告於上開初步鑑驗結果出來前，並未曾坦承有施用毒品之犯行；②被告就其所為如附表編號二所示犯行部分：被告雖就此部分犯行於警詢時已供承在案，然被告遭警查獲後，經承辦員警於103年5月9日12時00分對被告之尿液實施初步鑑驗，結果呈安非他命類陽性反應，並為被告所是認乙節，有警詢筆錄、桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄表、勘察採證同意書、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等在卷可稽（見毒偵字第2286號卷第3頁、第36頁至第38頁），觀諸該初步鑑驗之時間早於被告警詢筆錄製作之時間（即103年5月9日12時47分起至同日13時00分止，見毒偵字第2286號卷第2頁），堪認承辦員警於得知初步鑑驗結果時，已有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之情；再依被告於警詢時僅供稱其有施用安非他命類毒品，而未供承其有施用第一級毒品海洛因之情，亦足見被告在上開初步鑑驗出結果前，並未曾坦承其有施用毒品之犯行，於該初步鑑驗結果出來之後，亦未曾坦承其有施用第一級毒品海洛因之犯行。從而，本件被告於承辦員警得知初步鑑驗結果之前，均未曾坦承有施用毒品之犯行，遑論有何「坦承犯行、並接受法院之裁判」之可言，又承辦員警以如附表「查獲經過」欄所示過程查獲被告，嗣對前揭檢體實施初步鑑驗，結果呈前揭毒品陽性反應，堪認承辦員警斯時已有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之情，依前開說明，自屬已發覺犯罪，被告嗣後縱坦承犯行，僅得認為自白，而與自首之要件不合。是被告之上訴意旨，均委無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年8月27日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國104年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│犯罪時、地│查獲經過│原判決主文欄│││與犯罪方式│││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│一│如犯罪事實│迨103年4月1日晚間11時許，陳│陳柏華施用第一級毒品││︵│欄㈠所示│柏華騎駛507-LTA號重型機車，因│，累犯，處有期徒刑壹││104││在桃園市○○區○○路○○號前違規│年，扣案驗餘之第一級││年││停車，經警趨前取締盤查，當場扣│毒品海洛因壹包（含包││度││得其施用剩餘之第一級毒品海洛因│裝袋壹個，海洛因原毛││審││1包（含包裝袋1個，海洛因原毛│重零點陸肆公克，驗餘││訴││重0.64公克，驗餘毛重0.6368公克│毛重零點陸叁陸捌公克││緝││），後經警採集其尿液送驗，結果│）沒收銷燬之。││字││確呈嗎啡、甲基安非他命、安非他│││第││命陽性反應，始悉上情。│││31├─────┴───────────────┴──────────┤│號│證據：││︶│1.自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局保安隊搜索扣押筆錄、扣押物品│││目錄表、扣押物品收據、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓│││名與編號對照表、扣案物照片2張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥│││物檢驗報告2份。│││2.扣案之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重0.64公克，驗餘毛重│││0.6368公克）。│├──┼─────┬───────────────┬──────────┤│二│如犯罪事實│迨103年5月9日中午11時30分許│陳柏華施用第一級毒品││︵│欄㈡所示│，陳柏華在桃園市○鎮區○○○路│，累犯，處有期徒刑壹││104││207巷口遇警盤查，因有毒品前科│年。││年││而經徵同意後，警為之採集尿液嗣│││度││並送驗，結果確呈嗎啡、可待因、│││審││甲基安非他命、安非他命陽性反應│││訴││，始悉上情。│││緝├─────┴───────────────┴──────────┤│字│證據：││第│桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、││32│檢體紀錄表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗││號│報告1份。││︶││└──┴────────────────────────────────┘