最高法院刑事判決
114年度台上字第3259號
上訴人 黃彥棟
選任辯護人 張淑琪 律師
上訴人 賴坤山
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月6日第二審判決（113年度上訴字第1222號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第3、8697、13831號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
㈠黃彥棟部分：
原審審理結果，認定上訴人黃彥棟之犯行明確，因而維持第一審關於論處黃彥棟犯販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑5年；所犯轉讓偽藥等罪部分，黃彥棟於原審撤回上訴，已告確定），及諭知沒收（追徵）之判決，駁回黃彥棟在第二審之上訴。已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
㈡賴坤山部分：
第一審認定上訴人賴坤山之犯行明確，因而論處賴坤山犯販賣第三級毒品罪共8罪刑（各處如第一審判決附表三編號1至3、附表四編號1至5所載之有期徒刑，應執行有期徒刑3年2月），及犯轉讓偽藥罪共2罪刑（各處如第一審判決附表五編號1至2所載之有期徒刑，應執行有期徒刑5月），並為沒收（追徵）之諭知。賴坤山僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審關於賴坤山部分之量刑，駁回賴坤山在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證。
三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠黃彥棟部分：
⒈ 鍾孟熹 於警詢、偵查及第一審均稱其委請黃彥棟幫其購毒，從未指證其係向黃彥棟購買第三級毒品愷他命。又賴坤山於警詢時陳稱其並未幫鍾孟熹聯繫黃彥棟，且案發當天亦無毒品交易等語，與鍾孟熹前揭證詞不符。況依賴坤山於第一審所述，其對於黃彥棟與鍾孟熹究竟見面商議何事、黃彥棟交付愷他命及現金給鍾孟熹之原因為何，均不知悉，尚難逕認黃彥棟有販賣愷他命予鍾孟熹。
⒉卷附監視錄影畫面截圖雖可看出黃彥棟交付白色粉末及鈔票給鍾孟熹，惟並無聲音，不能據此認定係鍾孟熹委請黃彥棟代購毒品，並由黃彥棟將多餘款項退給鍾孟熹。且上開截圖未見鍾孟熹所稱其將新臺幣（下同）2萬元交給黃彥棟之經過，足以影響鍾孟熹證詞之真實性。況員警於搜索黃彥棟住處時，並未查獲磅秤、分裝袋、分裝杓或帳冊等供販毒工具，顯無積極證據足認黃彥棟有販賣毒品之犯行。原審未予釐清，僅憑推測之詞，遽為不利於黃彥棟之認定，有調查職責未盡、違背證據法則之違法。
㈡賴坤山部分：
⒈賴坤山販賣第三級毒品之期間未逾1月，販賣對象僅黃彥棟1人，交易獲利為5萬餘元，依其主觀惡性及犯罪情節，與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販明顯有別，對整體法秩序之破壞有限，堪稱輕微。原判決漏未斟酌上情，逕認本件與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨不符，又未依刑法第59條之規定酌減其刑，有適用法規不當之違誤。
⒉賴坤山因經濟狀況不佳而犯本案，惟於偵查及歷審均承認犯罪，並積極配合員警偵辦，足見其已知所悔悟。且賴坤山之犯罪期間及不法所得均屬有限，對他人及國家社會之侵害程度非屬重大。原判決未能審酌上情，所定之應執行刑有期徒刑3年2月及5月，仍嫌過重，已違反平等原則及比例原則，有適用法則不當之違法。
四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。再者，毒品施用者所稱向某人購買毒品之陳述，固須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，係指除該陳述外，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；且所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
㈡原判決依憑黃彥棟坦承其於原判決附表一所載時、地，將愷他命交給鍾孟熹等情，佐以鍾孟熹、賴坤山之證述及監視錄影畫面截圖，認定黃彥棟有如原判決附表一所載之販賣愷他命犯行。並就黃彥棟辯稱其僅係無償交付愷他命供鍾孟熹施用乙節，說明：⒈依卷附監視錄影畫面截圖所呈現之事件發生時序，案發當日係鍾孟熹先到賴坤山住處，鍾、賴2人在客廳聊天許久後，黃彥棟才抵達該處與鍾孟熹、賴坤山交談；黃彥棟在上址僅停留約10餘分鐘，旋即離去，於相隔約3個多小時後再次返回，並從所持黑色包包內取出白色粉末及鈔票交給鍾孟熹，賴坤山則在旁觀看並取出少量粉末吸食；其後鍾孟熹、黃彥棟未在該處多所逗留而分別離去。顯見黃彥棟係基於為鍾孟熹拿取毒品之目的，才會於案發當日前往賴坤山住處。⒉鍾孟熹於偵查中證稱：當天我有請賴坤山的朋友幫我找愷他命，我有拿2萬元給那位朋友，但我不知道他是去找誰拿，那位朋友回來以後，就拿1 包愷 他命（約5、6公克）給我，並且退我7、8千元，賴坤山有在現場試用，確認那包是愷他命等語。此與賴坤山所述其有看到黃彥棟將愷他命及現金交給鍾孟熹，且賴坤山有當場試用毒品以確認是否為愷他命等情相符。足認黃彥棟係先向鍾孟熹拿錢後再外出購毒，並於隨後返回賴坤山住處，將愷他命及找回之款項交給鍾孟熹，前述金錢與毒品間自具有對價關係。⒊依鍾孟熹於第一審所述，其與黃彥棟並不相識，案發當日是第1次見面。則黃彥棟將鈔票交給鍾孟熹，應非基於償還先前所積欠賭債之目的，黃彥棟自無可能無償交付愷他命供鍾孟熹施用，或在凌晨時分出門為陌生之鍾孟熹代購毒品。雖鍾孟熹於第一審改稱黃彥棟是退還全部款項等語，然此應係附和黃彥棟之說詞，並不足採等旨（見原判決第2至6頁)。亦即，黃彥棟有如何之販賣愷他命犯行，及其所辯何以不足採信，均經原判決詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅憑鍾孟熹之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，賴坤山於第一審證稱：「（問：當天鍾孟熹與黃彥棟確實有在從事毒品交易？）對，我是有幫黃彥棟他們試愷他命」等語（見第一審卷第287頁），顯見賴坤山並非不知黃彥棟與鍾孟熹在其住處洽談買賣愷他命事宜，且賴坤山應係得悉鍾孟熹有意購毒，始聯繫黃彥棟前來其住處碰面；否則，鍾孟熹與黃彥棟先前既不相識，賴坤山如非居於介紹者之地位，自無須當場試用毒品，以擔保黃彥棟所交付之愷他命品質無虞。又依鍾孟熹所述，其並未從事賭博行為，更從未積欠黃彥棟賭債（見第一審卷第293、296頁），足認黃彥棟自無可能為清償賭債而交付現款予鍾孟熹。則卷附監視錄影畫面截圖雖無法呈現黃彥棟與鍾孟熹之對話內容，原審未必不能依憑鍾孟熹、賴坤山之證詞及其他相關證據資料，合理推認黃彥棟當場交予鍾孟熹之物品及現鈔均與毒品交易有關。再者，黃彥棟係於民國112年11月30日23時38分進入賴坤山之住處，並於同日23時54分出門，此經原判決認定明確（見原判決第3頁第9至10行），可知黃彥棟在該處與鍾孟熹見面晤談之時間，前後約10餘分鐘。惟員警就該段期間之監視錄影畫面，僅擇要擷取其中3張截圖（見原審卷第159至160頁），而未能呈現黃彥棟與鍾孟熹之完整互動經過。則卷內縱無鍾孟熹將2萬元交予黃彥棟之監視錄影畫面截圖供參，亦係受限於員警擷取畫面之密度不足所致，非可謂鍾孟熹此部分之證述不實。黃彥棟上訴意旨徒執上情，主張賴坤山之證詞及監視錄影畫面截圖均不足以證明黃彥棟販賣愷他命予鍾孟熹，並指摘原審之採證認事違背證據法則等語；係就原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意為相異之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢毒品交易，罪重查嚴，一般人若非有利可圖，多不致鋌而走險；而毒品交易之賣方，基於規避查緝風險、節約存貨成本等考量，臨交貨之際，始取得貨源者，所在多有，亦即，不以現貨買賣為限。從而，毒品交易之賣方先與買方議定品項、價量等條件，並收受買方所交付之價金後，轉而向上手購毒，再將取得之毒品交予買方，此時賣方與其上手均具營利意圖，且賣方已阻斷買方與上手間之聯繫管道，以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，即難與轉讓毒品或幫助施用毒品之情形等同視之，自屬販賣毒品之行為。有關鍾孟熹如何告知黃彥棟所欲購買之毒品種類及數量，及黃彥棟嗣後如何向鍾孟熹收取價款並外出購毒，再折返同一處所將愷他命及找回之餘款交予鍾孟熹等情，已經鍾孟熹於偵查及第一審證述甚詳（見偵字第8697號卷二第420頁，第一審卷第290頁），並有監視錄影畫面截圖可佐（見原審卷第159至168頁），鍾孟熹亦表示其不知黃彥棟之上手身分，無法與該名上手聯繫等語（見第一審卷第294頁）。則黃彥棟不僅向鍾孟熹收取價款、交付毒品，更阻斷鍾孟熹與毒品上手之聯繫管道，縱使黃彥棟係先向鍾孟熹收款，始轉而向上手取得毒品，而非直接交付愷他命現貨，且鍾孟熹於證述時並未表明係向黃彥棟購毒，依上開說明，均無礙於黃彥棟販賣愷他命犯行之認定。又有無販賣愷他命，本不以當場查扣毒品分裝袋、分裝杓、電子磅秤、帳冊等物為必要之證明方法。則員警於搜索黃彥棟住處時，縱未扣得磅秤、分裝袋、分裝杓、帳冊等物品，仍不能遽為有利黃彥棟之認定。黃彥棟上訴意旨未見及此，猶以鍾孟熹並未表明其係向黃彥棟購毒，及本件並未扣得磅秤等販毒工具，指摘原判決有調查職責未盡之違法等語；係就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，持憑己見，重為事實上之爭辯，自不得作為合法上訴第三審之理由。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項前段規定，在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之範圍內，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。然前開憲法法庭判決之效力，僅限於違反毒品條例第4條第1項前段之案件，無從比附援引於其他販賣毒品罪。原判決就賴坤山之本案犯罪何以無刑法第59條適用之理由，說明略以：賴坤山遭查獲之愷他命數量達631.42公克，倘流入市面，危害非輕；且其販賣愷他命多達8次，經依毒品條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，已無量處最低度刑仍嫌過重之情形等旨（見原判決第8至9頁）。亦即，原判決已就賴坤山本案犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。本件第一審判決認定賴坤山係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。原判決未審酌賴坤山之行為是否符合憲法法庭前述判決意旨，難認有何違誤。賴坤山上訴意旨泛稱其主觀惡性及犯罪情節均屬輕微，客觀上顯可憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，又不適用前述憲法判決意旨，已有違誤等語，並非合法之第三審上訴理由。
㈤刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。關於對賴坤山之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌刑法第57條科刑時應審酌之一切情狀（見原判決第8至9頁）。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不能指為違法。有關賴坤山販賣第三級毒品之交易次數、數量、金額、犯後態度等情，均經原審於量刑時詳予審酌、說明，自無漏未斟酌有利於賴坤山量刑因子之情形。賴坤山上訴意旨率謂原判決之量刑過重，有違平等原則及比例原則等語；係就原判決量刑裁量職權之適法行使而為指摘，同非第三審上訴之適法理由。
五、綜合前旨及黃彥棟、賴坤山其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧，對於原審前述職權之行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認黃彥棟、賴坤山之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官朱瑞娟
法 官黃潔茹
法 官高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日