裁判字號：公務員懲戒委員會103年鑑字第12726號公懲議決書
裁判日期：民國103年02月14日
裁判案由：違法
公務員懲戒委員會議決書103年度鑑字第12726號被付懲戒人 蔡順田 上列被付懲戒人因違法案件經國軍退除役官兵輔導委員會送請審議本會議決如下
主文蔡順田記過壹次。
事實國軍退除役官兵輔導委員會移送意旨：
一、被付懲戒人蔡順田係國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家（下稱國民之家）之保健員，為 佳娜 小吃店負責人，涉嫌公務員經營商業，違反公務員服務法第13條第1項公務員不得經營商業之規定。
二、102年9月5日電詢新北市政府經濟發展局及另查全國商工行政服務網之商業登記情形，佳娜小吃店之負責人截至
102年9月5日仍登記為被付懲戒人。
三、本會依公務員懲戒法第2條及國民之家102年第6次考績委員會議決，通過被付懲戒人移付懲戒，但不予以停職處分。
四、證據（均影本在卷）：
（一）法務部行政執行署新北分署102年8月28日新北執義100年牌稅執字第00181387號函。
（二）國民之家102年第6次考績委員會會議紀錄。
（三）蔡順田對「公務員不得經營商業」案之陳報書狀。被付懲戒人蔡順田申辯意旨：
為國軍退除役官兵輔導委員會以申辯人違反公務員服務法第13條第1項前段規定：「公務員不得經營商業或投機事業」移送鈞會審議，惟申辯人並無「經營商業或投機事業」之意圖，亦無「實際參加規度謀作業務」之處理，難謂：「被付懲戒人有公務員經營商業之行為」，特具狀陳明事實，懇請鈞會明察考量事實與證據、情理，酌予懲處。
壹、事實陳述：
一、申辯人於87年2月17日與泰國籍 蔡佳娜 （MrsKanjanaKhunaphoemsiri）結婚，並育有二女（長女蔡偉慈88.11.10出生、次女 蔡偉惠 92.6.5出生）。
二、因配偶蔡佳娜婚後，希望生活有所支柱，要求申辯人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名），且專門烹煮泰國小吃之食物，同時可提供泰國籍朋友有聊天之處所，以慰藉思鄉之情。
三、因配偶蔡佳娜尚未取得本國籍，導致無法申請營業登記，因此，基於照護配偶之真意，而以申辯人之名義，申請營業事業登記，交由配偶蔡佳娜管理，惟申辯人自始從未過問「佳娜」小吃店之經營事項。
四、申辯人已於100年12月19日主動申請註銷營業登記，因不懂申請註銷之程序，使財政部北區國稅局板橋分局遲於102年9月17日北區國稅板橋銷字第1023146432號函核准在案。
貳、法律上理由：
一、司法院32年4月21日院字第2504號函：「公務員之家屬經營商業，係受公務員之委託，以公務員名義為公務員之計算為之者，自屬公務員直接經營商業。其受公務員之委託，以自己之名義為公務員之計算為之者，亦屬公務員間接經營商業。若該家屬以自己之名義，為自己之計算為之者，則非公務員經營商業。又原係經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如『不停止』其經營，即屬違反公務員服務法第13條第1項之規定，應依同法第22條辦理。」申辯人與配偶蔡佳娜婚後，希望生活有所支柱，要求申辯人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名），因尚未取得本國籍，導致無法申請營業登記，使申辯人基於照護配偶之真意，同意申請營業事業登記，交由配偶蔡佳娜「管理與經營」，惟申辯人自始從未過問「佳娜」小吃店之營業事項，似有符合「非以公務員名義為公務員之計算為之者」、「若該家屬以自己之名義，為自己之計算為之者」之情事，難謂：「被付懲戒人屬公務員經營商業」。
二、行政院52年5月28日臺（52）人字第3510號令：「公務員服務法第13條第1項前段規定：『公務員不得經營商業或投機事業』，所謂經營商業是否應以實際發生營業行為為認定標準，抑並申請商業許可執照亦予包括在內，法律上尚乏明文規定，以往亦無類似解釋可循。惟依公務員服務法禁止公務員經營商業之立法意旨而言，原在防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官常，益以事關社會風氣，是以本院對於公務員經商限制向採從嚴解釋。關於公務員服務法第13條第1項前段所稱『經營商業』應包括實際發生營業行為及申請商業執照之行為在內。」本件非申辯人意圖經營商業或投機事業之行為，雖為配偶蔡佳娜申請營業事業登記，但並無實際參與營業行為，亦未介入「管理」、「經營」、「財務分配」等，難謂：「被付懲戒人有公務員經營商業之行為」。
三、銓敘部74年7月19日74台銓華參字第30064號函：「公務員服務法第13條但書所指『投資』與同條前段之『經營』，在含意上原有不同，『經營』原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際參加規度謀作業務處理而言。…」申辯人與配偶蔡佳娜婚後，希望生活有所支柱，要求申辯人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名），因尚未取得本國籍，導致無法申請營業登記，申辯人基於照護配偶之真意，同意申請營業事業登記，交由配偶蔡佳娜「管理與經營」，惟申辯人自始從未過問「佳娜」小吃店之營業事項，即無「實際參加規度謀作業務之處理」，難謂：「被付懲戒人有公務員經營商業之行為」。
四、行政院人事行政局83年12月31日83局考字第45837號書函：「公務人員是否違反公務員服務法第13條禁止經營商業之規定，應以左列各項為判別之原則：一、公務人員不得以規度謀作之意而投資經營公司（例如擔任發起人、董、監事、監察人），惟僅以獲利為目的，用資本於事業而為股東，除投資股份總額超過其所投資公司股本總額百分之十者外，不能認為違反公務員服務法第
13條禁止經營商業之規定。…」申辯人與配偶蔡佳娜婚後，希望生活有所支柱，要求申辯人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名）因尚未取得本國籍，導致無法申請營業登記，申辯人基於照護配偶之真意，同意申請營業事業登記，交由配偶蔡佳娜「管理與經營」，惟申辯人自始從未過問「佳娜」小吃店之營業事項，即無「實際參加規度謀作業務之處理」之意圖，難謂：「被付懲戒人有公務員經營商業之行為」。
五、銓敘部90年5月18日90法一字第2025298號書函：「一、公務員服務法第13條第1項前段規定：『公務員不得經營商業或投機事業』，第14條前段規定：
『公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。』是即，公務員不得經營商業或投機事業；其兼職係採『原則禁止，例外許可』主義，且其例外必須有法令之依據始可。本部74年7月19日74台銓華參字第30064號函釋略以：『…“經營”原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上之組織，亦即指本人實際參加規度謀作之處理而言。…』。」申辯人與配偶蔡佳娜婚後，希望生活有所支柱，要求被付懲戒人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名），因尚未取得本國籍，導致無法申請營業登記，申辯人基於照護配偶之真意，同意申請營業事業登記，交由配偶蔡佳娜「管理與經營」，惟申辯人自始從未過問「佳娜」小吃店之營業事項，即無「實際參加規度謀作業務之處理」，難謂：「被付懲戒人有公務員經營商業之行為」。
六、行政罰係以故意或過失為處罰之認定。申辯人本於夫妻同根，協助照護其思鄉情怯，並無故意或過失而實行經營商業之營利行為。
七、主觀上並無經營商業獲取營利之意圖。申辯人之配偶蔡佳娜係希望生活有所支柱，而要求申辯人協助設置「佳娜」小吃店（採用配偶名字為店名），且專門烹煮泰國小吃之食物，同時可提供泰國籍朋友有聊天之處所，慰藉思鄉之情，申辯人並無商業營利之意圖。
八、主動申請自100年12月19日註銷營業登記，並無經營商業之故意。
申辯人在100年12月19日前，即瞭解「無心之過」，可能遭受行政懲處，而主動申請撤銷，惟因不懂申請註銷之程序，使財政部北區國稅局板橋分局遲於102年9月17日北區國稅板橋銷字第1023146432號函核准在案。
理由
一、被付懲戒人蔡順田係國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家（下稱國民之家）之保健員，為依法令服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員，竟於95年12月19日向新北市政府申請並核准營業登記名稱佳娜小吃店，並以其名義登記為該店之負責人，係獨資，資本額新臺幣368,000元，營業地址新北市○○區○○路○段○○○巷
166弄8號1樓，營業項目為食品雜貨、飲料批發、零售業及其他餐飲業等，有公務員經營商業之事實。嗣因欠繳營業稅，經法務部行政執行署新北分署（下稱新北分署）於
102年8月28日以新北執義100年牌稅執字第00181387號執行命令及函請國民之家扣押被付懲戒人每月
3分之1薪俸等，該國民之家始發覺上情，其考績委員會決議移送本會審議。被付懲戒人乃於102年9月16日向財政部北區國稅局板橋分局（下稱板橋分局）申請並獲准註銷營業登記。
二、以上事實，有經濟部商業司商業登記基本資料明細、新北分署102年8月28日新北執義100年牌稅執字第00181387號執行命令及函、國民之家考績會會議紀錄、板橋分局102年9月17日北區國稅板橋銷字第1023146432號函等影本附卷可憑。被付懲戒人申辯意旨也坦承有上情，惟辯稱：伊與泰國籍配偶蔡佳娜於87年間結婚後，配偶希望開設佳娜小吃店，以與 渠泰 國籍朋友有聊天處所。當時伊配偶尚未取得我國國籍，無法以渠名義申辦營業登記，始以伊名義辦理營業登記為該店之負責人，實際營業者為伊配偶蔡佳娜，伊未曾過問該小吃店之經營業務，即伊未參與該店規度謀作之處理，自不違反公務員服務法第
13條第1項前段公務員不得經營商業之規定等情（詳如上事實欄所載）云云。
三、惟查，商業登記法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人，該法第10條定有明文。被付懲戒人既登記為獨資經營之佳娜小吃店負責人，依法即係出資人，而出資行為應屬實際經營商業之規度謀作行為。況行政院52年5月28日臺
（52）人字第3510號令釋：「公務員服務法第13條第1項前段規定『公務員不得經營商業或投機事業』，所謂經營商業是否應以其實際發生營業行為為認定標準，抑並申請商業許可執照亦予包括在內，法律上尚乏明文規定。惟依公務員服務法禁止公務員經營商業之立法意旨而言，原在防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官常，益以事關社會風氣，是以本院對公務員經商限制規定向採從嚴解釋。關於公務員服務法第13條第1項前段所稱『經營商業』，准照該省政府所議意見，應包括實際發生營業行為及申請商業執照行為在內。」被付懲戒人縱未實際參與經營該小吃店業務，但既以其名義申辦該小吃店之營業登記，並登記為該店之負責人，自屬申請商業執照行為，應屬公務員服務法第13條第1項之「經營商業」。是被付懲戒人此部分所辯，自不足採。
被付懲戒人另辯稱：伊已於100年12月19日主動申請註銷營業登記，因不懂申請註銷之程序，使板橋分局遲於
102年9月17日始核准註銷云云。惟查上開板橋分局
102年9月17日北區國稅板橋銷字第1023146432號函記載：「貴行號（指佳娜小吃店）102年9月16日申請自100年12月19日註銷營業登記乙案，准予註銷營業登記。復貴行號102年9月16日註銷登記申請書」等情，足見被付懲戒人係於102年9月16日始向板橋分局申請自100年12月19日註銷營業登記，並非於100年12月19日已申請註銷營業登記。況被付懲戒人於任職公務員期間之95年12月19日申請登記為佳娜小吃店之負責人起，已違反公務員不得經營商業之規定，已如前述。
雖嗣後已註銷營業登記，並不能解免其違法之咎責。此部分及其餘所辯與所提出之證據（如事實欄所載），均僅足供處分輕重之參酌，尚難作為免責之論據。又公務員服務法既早已頒布施行，自不得謂不知法律有此規定而免除其違法責任。從而其違法事證，已臻明確。核其所為，有違公務員服務法第13條第1項前段所定，公務員不得經營商業之旨。
爰依其違法之情節，並審酌公務員懲戒法第10條所定之一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。
據上論結，被付懲戒人蔡順田有公務員懲戒法第2條第1款情事，應受懲戒，爰依同法第24條前段、第9條第1項第
5款及第15條議決如主文。中華民國103年2月14日
公務員懲戒委員會
主席委員長 謝文定
委員 朱瓊華 委員 林開任 委員 張連財 委員 林堭儀 委員 楊隆順 委員 黃水通 委員 沈守敬 委員 彭鳳至 委員 陳祐輔 以上正本證明與原本無異。
中華民國103年2月17日
書記官朱家惠