裁判字號：最高法院85年台上字第6216號刑事判決
裁判日期：民國85年12月27日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六二一六號
上訴人福建高等法院金門分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李永然律師
陳銘壎 律師上訴人即被告壬○○○
賴育千 即 賴育茜 丙○○右一人選任辯護人李永然律師
陳銘壎律師上訴人即被告丁○○
己○○戊○○右三人共同選任辯護人 陳凱聲 律師
高素真 律師 楊任生 律師上訴人即被告乙○○
庚○○辛○○右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十五年四月十二日第二審判決（八十三年度上訴字第一六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十三年度選偵字第三、四、五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由原判決認定上訴人即被告甲○○、壬○○○、戊○○、賴育千（業已更名為「賴育茜」）、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○均於民國八十三年一月二十九日當選為福建省金門縣第一屆縣議員，經福建省選舉委員會於八十三年二月五日公告為金門縣第一屆議會議員當選人，並均即時取得於八十三年三月一日宣誓就職後投票選舉金門縣議會第一屆正、副議長之權。甲○○、壬○○○為圖順利當選議長、副議長，二人於八十三年二月上旬農曆春節前共同謀議，由問鼎議長職位之甲○○出資以每票新台幣（下同）一百萬元現款，向有投票權之其他八名議員行賄買票，壬○○○則以自己與甲○○搭擋競選副議長為條件，出面協調聯繫願意收受賄賂答應投票選舉甲○○、壬○○○為正、副議長之戊○○、賴育千、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○及辛○○，共八名議員，以確保當選議長、副議長所須之過半數票數。甲○○旋於八十三年二月十四日經由不知情之 呂清瑞 介紹，向居住台北縣鶯歌鎮之 林先步 之妻 林曾妙鳳 調借現款八百萬元，隨即由林曾妙鳳於八十三年二月十五日下午二－三時與呂清瑞至台灣土地銀行金門分行，自林曾妙鳳在該分行活期儲蓄存款帳戶內提領現款八百萬元，持赴金門縣○○鎮○○街○○號甲○○所營「瑞美商行」，將該八百萬元借予甲○○，經甲○○點收並當場書立借據乙紙，載明借期自八十三年二月十五日至八十五年二月十五日，再由呂清瑞簽名見證後交予林曾妙鳳收執。甲○○將該八百萬元現金交由壬○○○，於八十三年二月十七、十八日前後，在金門縣金城鎮珠沙村歐厝壬○○○所營「渤海山莊」旅館，交付到場之戊○○、賴育千、己○○、乙○○、庚○○及辛○○，共六人，每人各現款一百萬元，未到場之丙○○及丁○○則分別由辛○○、乙○○代收同額之現款轉交之。該正副議長投票日前夕，即八十三年二月二十八日晚間，甲○○為期固票，分別邀壬○○○、戊○○、賴育千、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○至金門縣○○鎮○○路○○號甲○○所營「瑞美大飯店」晚餐及住宿，除庚○○外，其餘均應邀前往，共商翌日之投票事宜。八十三年三月一日金門縣第一屆議會議員於宣誓就職後，隨即由金門縣政府依法辦理該議會正、副議長之選舉。甲○○、壬○○○、戊○○、賴育千、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○等十人則出席正副議長之選舉投票，依先前之設計，除由辛○○自投一票為議長，戊○○及乙○○各投 陳恩賜 一票為副議長，以資掩飾外，餘均依約定投票選舉甲○○、壬○○○為正、副議長。甲○○果以九票當選為議長，壬○○○亦以八票當選為副議長等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、壬○○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，及戊○○、賴育千、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○有投票權之人，收受賄賂而許以其投票權為一定之行使等罪刑。另以公訴意旨略以甲○○於八十二年年底在金門縣金沙鎮登記參選縣議員時，簽發金額一百萬元之支票一張（票載發票日八十三年一月二十一日、付款人為金門縣信用合作社金沙分社），假借捐助名義，交付由金沙鎮浦山村內各自然村推舉代表組成之鶯山廟重建委員會，作為重建鶯山廟之經費，期使浦山村民眾投票支持其競選議員，嗣於八十三年一月五日經要求而簽發相同金額、同一付款人之即期支票一張，換回上開支票，並於翌日經提示付款，存入鶯山廟管理委員會在金門縣農會信用部所開設之活期儲蓄存款帳戶內，繼於八十三年一月九日下午，該重建委員會在鶯山廟內召開第九次會議時，甲○○除宣布其已捐款一百萬元外，又假借捐助名義，當眾表示如其於同年月二十九日縣議員選舉開票結果，獲得浦山村逾八成之選票，將再捐出一百萬元，作為重建鶯山廟之經費，使浦山村內之選民投票支持其當選縣議長等情，認甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十一條第一款罪嫌。經調查證據結果，認甲○○此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查㈠法院為有罪之判決時，得變更檢察官所引應適用之法條者，以已起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院為有罪科刑或免刑之判決時，於不妨害起訴事實同一性之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有其適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。本件檢察官起訴書記載「八十三年二月六日下午，壬○○○又電邀 王再生 至金門縣金湖鎮新市里戊○○住宅二樓，與其等八人會晤，並由壬○○○代表發言，暗示已有人出價議長每票三百萬元，副議長每票二百萬元，要求王再生買票，許以投票支持，再次遭王再生拒絕，恰甲○○有意問鼎議長職務，而已當選為議員之庚○○亦參加壬○○○等人之行列，雙方經磋商後，預以就職為議員後選舉議長之職務上行為，完成期約，決定由壬○○○等九人投票支持甲○○當選議長，而約定由甲○○給付壬○○○以外之八人每人三百萬元，壬○○○則以當選副議長為條件，不向甲○○收取任何金錢」等情，指壬○○○涉犯刑法第一百四十三條第一項之罪嫌。並未起訴壬○○○與甲○○二人共同謀議，由問鼎議長職位之甲○○出資以每票一百萬元現款，向有投票權之其他八名議員行賄買票，壬○○○則以自己與甲○○搭擋競選副議長為條件，出面協調聯繫願意收受賄賂答應投票選舉甲○○、壬○○○為正、副議長之戊○○、賴育千、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○及辛○○，共八名議員，以確保當選議長、副議長所須之過半數票數云云，而涉犯投票行賄罪嫌。且刑法第一百四十三條第一項與同法第一百四十四條罪之基本社會事實，又非同一，不得就起訴之投票受賄罪之事實，變更法條論以投票行賄罪。原判決未注意及此，逕行變更起訴法條，論處壬○○○刑法第一百四十四條之罪刑，自屬違背法令。又八十三年七月二十三日修正公布之公職人員選舉罷免法，已於第九十條之一增列投票行賄罪，甲○○所犯投票行賄部分，行為後法令已有變更，原判決未比較法律之適用，亦有違誤。㈡原判決認定甲○○將借得之八百萬元現金交由壬○○○，於八十三年二月十七、十八日前後，在金門縣金城鎮珠沙村歐厝壬○○○所營「渤海山莊」旅館，交付到場之戊○○、賴育千、己○○、乙○○、庚○○及辛○○，共六人，每人各現款一百萬元，未到場之丙○○及丁○○則分別由辛○○、乙○○代收同額之現款轉交等情。但於理由引用陳恩賜之證詞謂「約在二月十七、八日左右甲○○在渤海山莊聚齊壬○○○、辛○○、乙○○、戊○○、庚○○、賴育千、己○○等八人，由甲○○出示八百萬元，其中甲○○、壬○○○二人未拿，未到場但已答應支持甲○○之丙○○、丁○○之各一百萬元由乙○○、辛○○代領轉交該二人，各人均拿到錢後由辛○○帶頭，大家舉香宣誓議長選舉支持甲○○」等語為論罪之證據，但陳恩賜並未供稱由甲○○交付八百萬元予壬○○○轉交戊○○等人，則原判決認定之事實與所採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢證人王再生於福建省調查處調查時證稱：「我在八十三年一月廿九日當選縣議員後，隔約三、四天……壬○○○有打電話給我，問我有沒有意思要競選議長，如有的話，他可以約集其他一些議員支持我，但要我對支持的議員要有所表示。我當時答以尚未考慮此一問題，但可考慮一下。在八十三年二月六日壬○○○又打電話給我，約我在金湖鎮新市里雙子星餐廳（亦即議員戊○○家）見面，我依約到達後，見有多位議員同仁均已在場，他們是壬○○○、丁○○、己○○、乙○○、賴育千、辛○○、丙○○、戊○○共八人，我到場後，由壬○○○代表發言，壬○○○談及有人（未指名）要選議長，已開價每位支持的議員付給參佰萬元、副議長的價碼是貳佰萬元，我當時經一番考慮認為應清白參選，即予拒絕賄選來當議長，以新科議員資望不夠理由予以推卻。」等語（見八十三年度選偵字第四號卷第十八頁背面、十九頁）。證人 盧志權 證稱：「王再生有告訴過我說壬○○○曾找他到戊○○家中，要求他買票選議長，並且說在場的共有八名議員。」（見八十三年度選偵字第四號卷第一九九頁背面），證人陳恩賜亦證實王再生曾向其提及壬○○○在戊○○家中要求買票之事（見同上卷第二○一頁）。所稱如果屬實，壬○○○似已在八十三年二月六日即向王再生要求賣票之行為，而非僅向王再生試探其行賄參選議長之可能性，則壬○○○等人之行為，已構成刑法第一百四十三條第一項之有投票權人要求賄賂罪。原判決竟謂壬○○○等人於當時僅係向王再生試探其行賄參選議長之可能性，作為彼等預備向王再生要求賄賂以投票選舉其為議長之先行行為，尚非向王再生表示請求給付賄賂之要約，自不能成立刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪云云，採證顯與論理法則有違，且對於證人盧志權、陳恩賜之證言，何以不足採取，未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法。㈣原判決理由謂鶯山廟管理委員會或重建委員會固可認係團體，然其團體之構成員乃各該委員，並非鶯山廟之信徒或浦山村之選民甚明。而甲○○所為賄選之行為客體－鶯山廟重建委員會，與客體之對價－使「浦山村內之選民」，而非該委員會之構成員（即委員），投票選舉其為議員，二者之間不具備必要之關連，甲○○此部分所為與對於選舉區內之團體賄選罪之構成要件不合等情。但證人 周永 火於法務部福建省調查處證稱：金沙鎮浦山村轄六個自然村，八十二年初由各自然村推派代表共約三十餘人組成鶯山廟籌建委員會，由各代表擔任委員。……甲○○於八十三年一月九日在六甲鶯山廟管理暨重建委員會第二屆第九次會議會後，在鶯山廟外向與會委員拜託支持投票給他等情（見八十三年度選他字第一號卷第二、三頁）。證人 趙維文 於法務部福建省調查處證稱：鶯山廟因年久失修，浦山村之人士組成籌建委員會。甲○○在第九次委員會議中公開宣佈捐款，並請大家團結支持他。並於散會後在會場外一一向大家要求支持投票選他（見八十三年度選他字第一號卷第十一、十二、十三頁）；於偵查中亦證稱：鶯山廟有成立重建委員會，由村內各自然村推選代表組成等語（見同上卷第十六頁背面）。所供如果無訛，該重建委員會之委員似均為浦山村之村民，則甲○○要求該委員會之委員投票選舉他為議員之行為，與要求浦山村村民投票選舉其為議員之情形，並無不同。原判決未經詳細調查審認該委員會之委員是否係由浦山村村民所推舉產生，遽認甲○○係要求「浦山村內之選民」，而非該委員會之委員，投票選舉其為議員，認其所為與對於選舉區內之團體賄選罪之構成要件不合云云，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月七日